El mejor derecho de propiedad: ¿entre la inscripción y la posesión? Propuestas para evitar una interpretación que puede resultar nociva para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario

Juez del Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Profesor de Derecho Civil en la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Consejo Consultivo del Centro de Investigaciones del Poder Judicial.

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El pasado 28 y 29 de abril se llevó a cabo el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil 2022, en donde uno de los temas abordados fue el mejor derecho de propiedad y, en concreto, se formuló el siguiente problema:

¿Quién tiene el mejor derecho de propiedad, quién inscribió su derecho en los registros públicos y no posee el inmueble o el que posee el inmueble y no inscribió su derecho en los registros públicos?

Dos fueron las ponencias. La primera señalaba que:

Debe preferirse al que compró primero [preferentemente con documento de fecha cierta] y, tiene la posesión, aun cuando no haya inscrito su derecho en los RR.PP., pues en nuestro país tiene carácter declarativo (art. 949 del CC);

Y la segunda sostenía que:

Debe preferirse al que compró segundo, no tiene la posesión, pero inscribió su derecho en RR.PP, pues no hay norma jurídica alguna que exija que para comprar un inmueble debo verificar la situación del mismo, toda vez que es suficiente comprar con la información que me ha proporcionado los RR.PP.: buena fe subjetiva (buena fe creencia). Arts. 1135, 2014 y 2022 del CC.

Por mayoría ganó la primera ponencia, es decir, en el referido conflicto va prevalecer la adquisición de aquel sujeto que compró y se hizo de la posesión del bien aun cuando no haya inscrito su adquisición en el Registro.

La norma llamada a resolver este conflicto es el artículo 1135 del CC según el cual:

Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

Como puede verse, el primer criterio dirimente para el conflicto es la inscripción de buena fe. Y, en nuestra opinión, en el acuerdo adoptado por mayoría se ha hecho una interpretación de la citada norma que, llevada a extremos, puede terminar destruyendo la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario.

En efecto, nuestro sistema de transferencia de la propiedad inmueble ha buscado celeridad en la circulación de titularidades y ello explica la adopción del sistema consensual de transferencia que consagra el artículo 949 del CC —pero al mismo tiempo ha buscado seguridad en dicha circulación— y ello explica que se hayan previsto normas como el 1135, 1708, 2014, 2022, etc., del CC. En nuestro sistema jurídico se ha querido proteger a los adquirentes de buena fe y es por ello que la ausencia o defecto de legitimación del transferente se puede sanear o convalidar con la inscripción y la concurrencia de buena fe en la segunda adquisición; mientras que el primer adquirente que no inscribió su adquisición encontrará tutela en las normas referentes al saneamiento por evicción o por hecho propio del transferente, según sea el caso, pudiendo, además, exigir al transferente el pago de un resarcimiento por los daños.

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La interpretación que han adoptado nuestros Jueces en el Pleno Jurisdiccional -según la cual para que un adquirente actúe de buena fe no es suficiente la verificación de la información registral sino que se requiere, además, la verificación posesoria del bien que se adquiere (buena fe diligencia)-, afecta tanto la seguridad como la celeridad en la circulación de titularidades, y eleva los cotos de transacción. Y se ha adoptado esta interpretación yendo en contra de los lineamientos dados por el propio legislador en relación al alcance de la buena fe en las adquisiciones, buena fe que se traduce en la verificación de la información registral o, si se prefiere, en el desconocimiento de la inexactitud del Registro (buena fe psicológica o buena fe desconocimiento). En efecto, si el legislador hubiese querido que la buena fe alcance hasta la constatación posesoria del bien que se adquiere no hubiese exigido, por ejemplo, que el arrendamiento (que supone posesión) se inscriba para que sea oponible frente al adquirente registral (artículo 1708 CC); asimismo, el artículo 2014 del CC exige, para actuar de buena fe, la revisión de las partidas registrales y sus asientos, así como los títulos archivados, y en la Exposición de Motivos del citado dispositivo legal se señala que: “La buena fe que se exige a una persona a efectos de constituirse en tercero registral, es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado por el registro[1].

Con la tesis adoptada en el Pleno Jurisdiccional se afecta la seguridad y la celeridad en la circulación de titularidades, pues la posesión es un signo equívoco de publicidad ya que quien ejerce la posesión de un bien no lo hace necesariamente a título de dueño. Y se afecta las bases del sistema para terminar protegiendo a quien se benefició de éste cuando adquirió pero luego fue desleal con ese mismo sistema al no inscribir su adquisición. Se protege a quien utilizó el sistema para adquirir propiedad pero no colabora con él absteniéndose de inscribir[2].

Sin perjuicio de lo expuesto, no podemos dejar de reconocer que en nuestra realidad encontramos no pocos casos en donde, con base en actos ilegales revestidos de “formalidad”, se termina despojando de su propiedad a algunos ciudadanos, y en ese escenario, ciertamente, resulta imperativo darle mayor relevancia a la posesión. Y estamos seguros que ese es el escenario que motivó a nuestros Jueces a adoptar la tesis que se comenta, y es también el que, ya desde hace un buen tiempo, viene inspirando a nuestros Jueces Supremos para sostener que la diligencia ordinaria mínima impone a un comprador el deber de verificar la situación posesoria del bien que adquiere[3].

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Es por eso que nos parece necesario ponderar esta última problemática con la que graficáramos al iniciar el presente comentario y, sobre dicha base, plantear algunos criterios que moderen la tesis adoptada en el Pleno Jurisdiccional. Así, se podrían tomar en consideración los siguientes criterios:

Primero: Para que prevalezca el poseedor que no inscribió su adquisición se debe exigir una posesión consolidada en el tiempo. ¿Y qué debemos entender por una posesión consolidada? No es necesario que se exija una posesión en tiempo suficiente como para usucapir (5 o 10 años), pues se estaría equiparando el conflicto al que se suscita en una prescripción adquisitiva contra tabulas, y el nuestro es un conflicto de mejor derecho de propiedad. Sí parece prudente que se exija una posesión tal que, si no nos encontraríamos ante una adquisición derivativa, consumaría una adquisición originaria dentro del año siguiente (situación similar a la que encuentra tutela contra el tercero registral en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria española), es decir, en nuestro caso, cuatro años. Entonces, habrá posesión consolidada cuando se haya ejercido al menos por cuatro años, de manera que el adquirente que viene poseyendo el bien por un tiempo menor no podrá prevalecer frente al adquirente que inscribió su derecho y desconocía la inexactitud registral.

Segundo: Para que prevalezca el poseedor que no inscribió su adquisición se debe exigir una posesión a título de dueño. No va prevalecer frente al adquirente registral la posesión que ejerce un arrendatario o la posesión que ejerce el titular de un derecho real menor que no haya sido inscrito.

Tercero: Para que prevalezca el poseedor que no inscribió su adquisición se debe exigir la presencia de un título. En vista de que nos encontramos ante el conflicto entre adquisiciones derivadas de un enajenante común, no es suficiente la sola posesión del bien, sino que será necesario que el adquirente que solo se hizo de dicha posesión, pero no inscribió su derecho, cuente con un título en mérito del cual el anterior propietario le haya transferido la propiedad del bien. No va prevalecer aquel sujeto que solo tenga la posesión del bien mas no el título en mérito del cual adquirió la propiedad.

Cuarto: El adquirente registral será de buena fe y, en consecuencia, su adquisición prevalecerá si recurrió a los medios racionales para conocer el estado posesorio del bien. Si el adquirente registral no encontró a nadie al momento en que realizó la verificación posesoria del bien y puede acreditar ello (por ejemplo, por medio de una constatación notarial o policial), o si es que el adquirente registral requirió información al poseedor respecto al título con el que ejerce la posesión del bien (por ejemplo, por medio de una carta notarial) y éste no responde o no acredita su título, el adquirente habrá actuado de buena fe y su adquisición deberá prevalecer, incluso si el poseedor tiene cuatro años o más en posesión del bien.

Quinto: En el conflicto entre un adquirente registral y el titular de un derecho distinto a la propiedad (derecho real menor o derecho personal), prevalecerá el adquirente registral sin importar quién ostenta la posesión del bien. La justificación de esta distinción radica en que en este escenario no habrá un sujeto que termine perdiendo propiedad.

Sexto: La verificación posesoria del bien no se puede exigir a acreedores embargantes ni a acreedores hipotecarios. La lógica que impone a los adquirentes realizar la constatación posesoria del bien que van a adquirir, no puede aplicarse a los acreedores embargantes ni a los acreedores hipotecarios pues estos -a diferencia de los adquirentes- no buscan ingresar a poseer el bien sino simplemente garantizar con dicho bien la satisfacción de sus créditos por medio de un eventual remate y la realización del valor del mismo, por lo que para tales acreedores es irrelevante el dato de la posesión del bien. Es más, en el caso del embargo ni siquiera media un negocio jurídico entre el acreedor y el deudor dirigido a afectar el bien.


[1] Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Cultural Cuzco. Lima, 2014, pp. 242-243.

[2] Cfr. MÉNDEZ GONZÁLEZ, Fernando. “La función de la fe pública registral en la transmisión de bienes inmuebles. Un estudio del sistema español con referencia al alemán”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p.102

[3] Véase, por ejemplo, la Casación N° 3098-2011-Lima y la Casación N° 3187-2013-Cajamarca.

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