Sumario: 1. Contexto del tema en cuestión: incremento de precios de los medicamentos utilizados en el tratamiento del covid-19, 2. Potestad sancionadora del Indecopi en materia de libre competencia, 3. Potestad fiscalizadora del Indecopi en materia de libre competencia, 4. Efectos positivos del ejercicio de la potestad fiscalizadora del Indecopi, en el actual contexto de pandemia, 5. Reflexiones finales.
1. Contexto del tema en cuestión: incremento de precios de medicamentos utilizados en el tratamiento del covid-19
El ciudadano promedio puede identificar perfectamente en qué fechas del año o en qué tipo de circunstancias, en el mercado peruano, los precios de ciertos bienes y/o la prestación de determinados servicios tienden a elevarse por encima del 20% y hasta el 80% de su precio normal.
Ante tal escenario, la mayoría de ciudadanos asiente tal realidad debido a que entiende que en el Perú rige un modelo constitucional de economía social de mercado (artículo 58 y siguientes), que entre otros principios garantiza, precisamente, que los precios de los bienes o servicios que se ofrecen, terminen rigiéndose por la oferta y demanda. Esto es, que a mayor necesidad de compra de un mismo bien o la contratación de un mismo servicio, en simultáneo, conllevará a que tales bienes y/o servicios sean objeto de contratación a un precio más elevado.
Y naturalmente ocurrirá lo contrario cuando sea menor la necesidad de compra de un mismo bien o sea menor la necesidad de contratación de un mismo servicio[1]. Lo que vivimos los peruanos en cada fecha festiva (navidad, fiestas patrias, etc.), o en situaciones de emergencia declarados como consecuencia de desastres naturales.
De otro lado, también será posible encontrar ciudadanos que manifiesten su inconformidad con el precepto constitucional antes descrito, quienes de seguro preferirían que los precios de los productos y de los servicios en general sean fijados por la autoridad. Lo que a todas luces no sólo sería incorrecto, hasta que no se modifique el modelo económico garantizado por nuestra constitución, sino que -además- sería ineficiente; por todo lo que dicha praxis nos ha demostrado durante el primero gobierno de Alán García Pérez (1985-1990).
Ahora bien, debido a la declaratoria de “Estado de Emergencia”[2] a causa de la pandemia covid-19, este debate ciudadano respecto a por qué el Estado no fija precios de los medicamentos, nuevamente se ha puesto sobre el tapete. Y ello, debido a que repentinamente algunos medicamentos tales como la azitromicina, hidroxicloroquina, remdesivir, entre otros, utilizados en el tratamiento de la mencionada pandemia, han tenido un incremento considerable en su precio[3], lo que ha conllevado a que el 14.05.20 el Indecopi emita un comunicado de prensa en el que dicha entidad refiere que “no tienen facultades legales para regular precios en el mercado”[4].
Si bien lo informado por Indecopi es correcto, en atención a lo antes expuesto en relación al modelo económico peruano, también es cierto que la referida entidad sí cuenta con facultades de fiscalización, que en aras de tutelar el buen funcionamiento del mercado, y como consecuencia de ello, a los consumidores; acertadamente y con gran eficacia pueden ejercitar inclusive en tiempos de aislamiento social.
Y dicha fiscalización, en el peor de los casos, conllevaría a legitimar el eventual incremento de precios de los medicamentos en cuestión, tras la verificación de parte de Indecopi, de que ello se ha debido a cuestiones de oferta y demanda, y no así a decisiones empresariales con fines de “distorsionar” la oferta de dichos productos farmacéuticos; que tampoco podría descartarse de plano, sobre todo tratándose de un mercado en el que sólo un grupo económico concentra más del 90% de participación.
2. Potestad sancionadora del Indecopi en materia de libre competencia
La potestad sancionadora de la administración pública en general tiene su origen en el ius imperio/ius puniendi que le es inherente al Estado; el cual, por dicha razón, le permite a la administración en este ámbito imponer multas, amonestaciones, suspensiones, inhabilitaciones, cesación de actividades, disposiciones de hacer, etc.. Esto para garantizar el cumplimiento de los deberes u obligaciones que le corresponde a cada sujeto de derecho en su actuación como administrado.
En ese orden de ideas, corresponde también tener en consideración que la administración pública tiene como objetivo, entre otros, garantizar que la función administrativa, diseñado para la satisfacción de los intereses de los administrados, se haga plenamente efectivo en la realidad; a través del ejercicio de las siguientes actividades que la conforman: i) actividad limitadora, ii) actividad normativa, iii) actividad prestacional, iv) actividad de fomento, v) actividad cuasi-jurisdiccional, vi) actividad fiscalizadora, y la vii) actividad sancionadora, siendo las dos últimas las que procuran que las demás actividades se realicen, inclusive con el uso de la fuerza pública, en caso resulte necesario.
En este punto resulta conveniente citar a Christián Guzmán Napuri, quien refiere que “…A fin de dotar de contenido a la función administrativa, es necesario definir cuáles son las actividades que la Administración Pública desempeña en mérito a dicha función, dado que la misma no es en absoluto homogénea”[5]; ello al referirse a las actividades antes descritas, como forma de manifestación de la función administrativa.
De otro lado, es pertinente también tener en consideración lo referido por el Tribunal Constitucional, en el fundamento 13 de la STC Expediente 2050-2002-AA/TC, que respecto a la actividad sancionadora de la función administrativa precisa, que “la aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Y como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales. Por ello, la Administración, en la sustanciación de procedimientos administrativos sancionadores, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v. gr.: legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman”[6].
Con lo hasta aquí expuesto, es pertinente señalar que los parámetros indicados respecto a la potestad sancionatoria en este ámbito, a los que debe sujetarse la Comisión de Defensa de Libre Competencia del Indecopi (en adelante, La Comisión del Indecopi) se encuentran desarrollados en del Decreto Legislativo 1034, sus modificatorias, así como el D.S. 030-2019-PCM, que en suma conforman la regulación de “Represión de Conductas Anticompetitivas”, que prevé sanciones para sus infractores, con multas que van desde 500 UIT, hasta 1000 UIT; además de la imposición de medidas correctivas; siendo la más gravosa el cese de actividades comerciales.
En ese sentido, el referido marco regulatorio, entre otras, sanciona a los agentes del mercado que valiéndose de una posición de dominio en un determinado mercado relevante (como sería el de los medicamentos), ejecuten decisiones que pudieran distorsionar la correcta competencia; obteniendo beneficios y afectando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos en el referido mercado; que de no ostentar dicha posición de dominio, no hubiera sido posible. Y que como consecuencia mediata, podría significar la afectación de los consumidores, lo que entre otras formas, podría manifestarse a través de un incremento de precios no justificado en reglas de oferta y demanda, sino en la ejecución de una decisión anticompetitiva del agente económico.
En esa línea, debe quedar claro que el procedimiento sancionador en materia de libre competencia se activa formalmente, cuando inicia el procedimiento sancionador, esto es, con una notificación dirigida al administrado, con los cargos de infracción administrativa que se le atribuye y los recaudos probatorios que la avalan, lo que no quiere decir que la administración pública, en este caso el Indecopi, momentos antes del inicio de dicho procedimiento en sí, no hubiera realizado actos de instrucción, en el que hubiera desencadenado diversas actividades de investigación, requiriendo exhibición de documentos, realizando interrogatorios o inspecciones; todo ello como manifestación de la actividad fiscalizadora, la misma que también tiene parámetros constitucionales más específicos a aquellos establecidos -propiamente- para el ejercicio de la potestad sancionadora en sí, los cuales desarrollaremos a continuación.
3. Potestad fiscalizadora del Indecopi en materia de libre competencia
En este punto resulta vital diferenciar dos etapas del procedimiento sancionador en materia de libre competencia, en ese sentido, la primera etapa estará enmarcada como una fase instructiva, a cargo de la Secretaría Técnica de La Comisión del Indecopi; en el que dicho órgano deberá realizar actos de investigación de oficio, aunque su actuación sea a iniciativa propia o como consecuencia de la denuncia de un tercero.
Es en esta etapa en el que la administración pública, que actuará a través de la Secretaría Técnica de La Comisión del Indecopi, podrá requerir la exhibición de documentos, incluyendo libros contables y societarios, comprobantes de pago, correspondencia interna o externa, registros magnéticos o electrónicos, entre otros. De igual modo, dicho órgano en esta etapa podría interrogar a las personas materia de investigación, a sus representantes, empleados, funcionarios, asesores y terceros; además de realizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los locales de los investigados; con la finalidad de examinar libros, registros, documentación en general y bienes, pudiendo inclusive comprobar el desarrollo de procesos productivos y tomar la declaración de las personas que en ellos se encuentren.
En la misma línea, diremos que la segunda etapa del procedimiento sancionador comprenderá, en sí misma, cuando la Secretaría Técnica, en mérito a la investigación que realizó, determine la activación de un procedimiento sancionador propiamente dicho; el cual se notificará a La Comisión del Indecopi, al administrado/investigado y “eventualmente” al tercero, en caso éste hubiera realizado una denuncia[7]. En dicha notificación se informará al investigado la posible conducta(s) infractora(s) en materia de libre competencia, con los respectivos recaudos probatorios; luego de lo cual se activará la etapa de presentación de descargo, periodo de prueba, audiencia de informes orales y emisión de resolución de primera instancia. Es precisamente en esta segunda etapa en el se regirán todos los aspectos referidos al ejercicio de la potestad sancionadora en materia administrativa, los cuales fueron abordados en el punto 2 del presente trabajo.
Sin embargo, y como ya lo adelantamos, la labor de investigación de la Secretaría Técnica de La Comisión del Indecopi, en tanto constituye una manifestación de la actividad de fiscalización de la función administrativa, también encuentra sujeta a parámetros constitucionales, y que no necesariamente son los mismos referidos al ejercicio de la potestad sancionadora, por cuanto la naturaleza de dicha potestad y de la actividad de fiscalización, son diferentes, y que como vimos en el párrafo anterior, además, se manifiestan en dos momentos distintos. Así, la potestad fiscalizadora enmarca la etapa instructiva, en tanto la potestad sancionadora empieza a enmarcase recién con el inicio del procedimiento sancionador propiamente dicho.
En este punto resulta conveniente citar a José Antonio Tirado Barrera, quien refiere que “la inspección o fiscalización administrativa, no responde al mismo esquema de un procedimiento sancionador, que implica un conjunto ordenado y sistemático de actos concatenados unos con otros destinados a formar la voluntad de la administración expresada a través de la emisión de un acto administrativo (sancionador o no al administrado)”[8].
En esa misma línea, el citado autor precisa que “…dada la íntima vinculación de la potestad inspectora o fiscalizadora con el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, por su carácter gravoso respecto de los derechos de los administrados, resulta indispensable garantizar algunos derechos específicos para el administrado/fiscalizado, a saber:
- Derecho a ser informado a cerca de la naturaleza y alcance de la inspección,
- Acceso al expediente que se forme a propósito de la fiscalización,
- Derecho a una duración razonable de los procedimientos de fiscalización, y
- Derecho de defensa durante la inspección, que permita ofrecer al administrado, descargos, justificaciones respecto a presuntas omisiones o incumplimientos”[9].
4. Efectos positivos del ejercicio de la potestad fiscalizadora del Indecopi, en el actual contexto de pandemia
Partiendo de la premisa de que el Indecopi no puede regular precios en el mercado, la pregunta sería si dicha entidad podría ejercer alguna potestad que le permitiera lograr un “efecto similar” al control de precios; sobre todo para informar al mercado y dar garantía de que algunos precios que se “estarían” incrementando repentinamente a causa de la pandemia covid-19, se debe realmente a cuestiones de oferta y demanda, y no así a decisiones empresariales que importen una conducta anticompetitiva, que como consecuencia mediata esté generando a su vez, eventuales distorsiones en el precio de los medicamentos en cuestión. Y esto último, valiéndose de la posición de dominio que ostenta un único grupo económico, como titular de un cadena de farmacias que supera el 90% de participación en dicho mercado relevante.
Por lo antes expuesto, hemos visto que el Indecopi, a través de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de Libre Competencia, puede ejercer en este contexto la potestad fiscalizadora y sancionadora, respectivamente. En el primer caso, realizando actos y/o diligencias de investigación, y en el segundo caso, dependiendo del resultado obtenido en la referida primera etapa, activando el inicio de un procedimiento sancionador propiamente dicho. Y en ambos supuestos, respetando los límites legales y constitucionales que se deben garantizar a los administrados que eventualmente pasen a ser investigados.
En ese orden de ideas, la Secretaría Técnica de La Comisión del Indecopi cuenta con facultades plenas para iniciar de oficio dichas diligencias de investigación que, inclusive, podría ser gradual, de acuerdo a los resultados que se vayan obteniendo. Por ejemplo, realizando visitas inopinadas a distintos establecimientos de las cadenas de farmacias, con una lista de precios de medicamentos que se vienen utilizando para el tratamiento de la covid-19, tales como la azitromicina, hidroxicloroquina, remdesivir y otros; o aquellos productos que personas consideradas de alto riesgo vienen haciendo denuncias abiertas por el alza de sus precios, como sería el caso del salmeterol, demandado por personas que adolecen de asma.
A la par del acto de la inspección antes indicado, bien se podría realizarse requerimientos de información, no sólo para una revisión de precios históricos, sino también para verificar el comportamiento de la cadena de suministro de los medicamentos en cuestión; para de ese modo ir descartando escenarios de especulación en dicho mercado relevante, o de lo contrario ir sumando indicios que podrían justificar luego, la realización actos de fiscalización más invasivos. Todo ello, en suma, no sólo constituiría un ejercicio legal de la potestad de fiscalización, sino además se enmarcaría dentro de los parámetros constitucionales que repasamos en el punto 3 del presente trabajo, y que legítimamente se justificarían aún más en un escenario de pandemia, en el que diversas medidas que se vienen adoptando están encaminadas a la salvaguarda de un interés fundamental más superior (la salud pública).
En esa línea, y en atención al objetivo del presente artículo, por las razones hasta aquí expuestas, resultaría oportuno entonces resaltar el efecto positivo del ejercicio de la potestad fiscalizadora de La Comisión del Indecopi; en el actual contexto del covid-19, que por un lado operaría como mecanismo formal para descartar toda especulación de un posible ejercicio abusivo de una posición de dominio de parte del agente económico que ostenta tal calidad en el mercado de medicamentos, y de otro lado, conllevaría a que cualquier tratativa o intento de una decisión empresarial anticompetitiva en dicho mercado, minimice los incentivos negativos que en un escenario de no fiscalización, eventualmente, la promovería o incrementaría la posibilidad de que ello suceda. Todo lo cual, sería más óptimo al sólo hecho de emitir un comunicado en la prensa, refiriendo que “el Indecopi no tiene facultades para regular precios”.
5. Reflexiones finales
Con lo hasta aquí expuesto hemos descrito las razones que justificarían la conveniencia de que el Indecopi ejerza las facultades de fiscalización que la regulación sobre libre competencia le confiere, lo que para su ejercicio no requiere que se evidencie de un fuerte grado de certeza respecto a la posible comisión de una infracción; que en todo caso recién resultaría necesario para el inicio de un procedimiento sancionador propiamente dicho.
En ese sentido, para activar la referida potestad fiscalizadora, dependiendo los actos que la materializarían, requerirá apenas de la identificación de ciertos indicios respecto a una posible conducta anticompetitiva, sobre todo por tratarse de un agente que ostenta una posición de dominio en el mercado relevante de medicamentos: verificación de incremento de precios, reducción de la oferta de determinados medicamentos, reclamos abiertos de personas de riesgo, que demandan el consumo de los medicamentos en cuestión, entre otros). Lo que resultaría constitucionalmente legitimado (ponderado), inclusive, si se flexibilizara dicha exigencia en una situación de emergencia; por razones de salud pública.
Al ejercitarse la facultad de fiscalización, podría ocurrir que los indicios iniciales se diluyan como consecuencia de la realización de los actos o indagaciones iniciales de investigación, o como también, tal decisión podría dar lugar a que los trabajadores y/o funcionarios del agente económico investigado, se acojan a procedimientos de colaboración eficaz (programa de clemencia), normado con el nombre de solicitud de “exoneración de sanción” en la regulación sobre libre competencia.
[1] Y en todo caso, la Constitución sí permite de manera excepcional la regulación de precios en aquellos servicios públicos dados en concesión, como ocurre en el caso de telefonía (Osiptel), energía (Osinergmin), agua y servicio de saneamiento (Sunass), infraestructura aeroportuaria, carreteras y puertos (Ositrán).
[2] Conforme a lo previsto en el artículo 137º de la Constitución Política del Estado.
[3] Si bien no se tiene certeza respecto a que la denuncia de incremento de precios de medicamentos que se utilizan para el tratamiento del covid-19 sea real, tal situación ha conllevado a que un representante de Inkafarma se pronuncie al respecto: https://gestion.pe/economia/inkafarma-precios-covid-19-demanda-de-medicinas-para-tratar-sintomas-de-covid-19-aumento-en-cinco-veces-noticia/ Aunque también es cierto, que otros portales ponen en evidencia el alza del precios de los medicamentos en cuestión: https://saludconlupa.com/noticias/las-cadenas-de-farmacias-y-sus-practicas-abusivas-durante-el-estado-de-emergencia/
[4]Dicho comunicado puede revisarse en el siguiente enlace: https://gestion.pe/economia/coronavirus-peru-indecopi-afirma-que-no-tiene-facultades-para-regular-precios-de-medicamentos-en-farmacias-covid-19-nndc-noticia/
[5] Christián Guzmán Napuri. «Un acercamiento de función administrativa en el Estado de derecho». Derecho & Sociedad Nº 31. Mayo 2008, p. 290.
[6] Ver la sentencia en el siguiente enlace: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/02050-2002-AA.html
[7] Lo que no altera la naturaleza del procedimiento sancionador, iniciado y promovido, siempre de oficio.
[8] José Antonio Tirado Barrera. «Reflexiones en torno a la potestad de inspección o fiscalización de la administración pública». Derecho & Sociedad Nº 37. Año 2011, p. 261.
[9] José Antonio Tirado Barrera. Op. cit., p. 262.
