Lima, mayo de 2022. El pasado 23 de febrero, mediante el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, el Gobierno modificó el Reglamento de la Ley de Tercerización Laboral de Servicios. Transcurridos más de dos meses desde su publicación, el Ministerio de Trabajo no ha emitido ninguna resolución ministerial o norma complementaria que precise los principales aspectos y todo indica que no lo hará. Por ello, Eric Castro, abogado laboralista y socio de Miranda & Amado, recomienda a las empresas trabajar de forma proactiva en el análisis de los servicios que brindan y/o reciben de terceros, pues solo tienen plazo hasta el 23 de agosto para adecuarse a la nueva norma.
“Consideramos que la técnica legislativa adoptada por el Gobierno para encarar la tercerización laboral no ha sido la más idónea, pues se basa en la idea de que con la nueva norma ya no habrá más abusos en contra de los trabajadores. Sin embargo, la tercerización no mala ni abusiva en sí misma, es más bien una forma de organización empresarial que permite generar eficiencias y se encontraba sujeta a ciertos requisitos. Ya emitida la norma, mientras exploran otras acciones externas, las empresas se están viendo obligadas a hacer un análisis muy fino de la nueva concepción de lo que es tercerización laboral en base a 4 factores: si es una actividad principal o complementaria, si forma parte del núcleo del negocio, si es especializada y si implica un desplazamiento continuo del trabajador”, dice Eric Castro.
Uno de los aspectos que más controversia ha generado es el concepto de “núcleo de negocio”, que no cuenta con una definición conceptual idónea. Simplemente ha sido identificado como el objeto social de la empresa, lo que le da un valor agregado, un reconocimiento en el mercado. Al no existir una definición clara al respecto en la nueva norma, los operadores del derecho –como un agente fiscalizador o un juez– tendrán que llenar de contenido este punto y las interpretaciones pueden ser diversas. Ante ello, solo queda hacer un análisis muy ácido en las empresas, evaluar si las actividades actualmente tercerizadas podrían pasar ese filtro y buscar formas alternativas para enfrentar la norma”, señala Castro.
Por otra parte, como acciones externas, Eric Castro señala que cada empresa debe evaluar también si es conveniente presentar demandas judiciales para poder cubrirse ante una norma muy dura que afecte diversos derechos. Según los objetivos que busque lograr, podrían inclinarse por una acción popular, un proceso de amparo o una acción por barreras burocráticas.
“La acción popular la puede presentar cualquier persona que considere que la nueva norma afecta la legalidad, la jerarquía normativa, su libertad de contratar, su libertad de empresa, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad. El proceso de amparo o la acción contra barreras burocráticas (esta última se presenta ante Indecopi) sí permiten que se presenten medidas cautelares desde el momento en que se interpone la demanda o denuncia, pero solo aplican al caso concreto presentado, no se extiende a todas las empresas. Por ello, cada empresa debe evaluar sus objetivos”, finaliza Eric Castro.
