Sumario: 1. La “litigología” y la ilusión como objeto, 2. El vicio de la devolución, 3. Preclusión y deber de saneamiento, 4. La dispersión del debate.
1. La “litigología” y la ilusión como objeto
Es urgente la revisión crítica de las técnicas de litigación oral (TLO). La técnica por la técnica no vinculada materialmente con su objeto carece de sentido; y, la pretensión de aprender la complejidad del derecho, y en particular del proceso, con técnicas de litigación es ilusa. Atribuir a las TLO centralidad en la resolución de los problemas que afronta la justicia (penal, civil, laboral, etc.) genera una ilusa percepción.
Es claro que el proceso se configura sobre la base del principio de contradicción, sin éste no existe un proceso, por eso la contradicción es un principio procesal; la oralidad no configura la estructura del proceso, es solo una forma procedimental[1] de incorporación de información al proceso; no obstante, la oralidad coadyuva a una mejor configuración del principio de contradicción procesal, pero no es componente de la estructura procesal.
El principio de contradicción procesal, y por tanto el propio proceso, solo se configura con la pretensión procesal que constituye el aspecto principal del contradictorio, sin cuya adecuada configuración es impensable un proceso. Este aspecto principal es la pretensión procesal (civil, penal, laboral, etc.); y el aspecto secundario de la contradicción es la oposición o resistencia[2]. De nada sirve las técnicas de litigación oral sino se tiene una comprensión procesal del contradictorio.
Pero la configuración de la pretensión procesal, requiere de comprensión y conocimiento del derecho material (civil, penal, laboral, etc.); en efecto, quien pretenda un efecto jurídico, requiere postular de manera organizada las proposiciones fácticas que realicen cada una de las características definidoras del supuesto de hecho[3]. Empero, en los procesos judiciales se presenta con frecuencia defectos u omisiones en la postulación de las proposiciones fácticas; así se presentan hechos “brutos” sin distinguir los fácticos jurídicamente relevantes para la pretensión penal, y se omite, oculta o dispersa aquellos que son jurídicamente relevantes[4]. Este es el principal problema que afronta la generalidad de los procesos judiciales.
Este es un problema estructural -que tiene que ver con la educación jurídica- y determina una débil o nula comprensión cabal de la configuración de la pretensión procesal; para resolver este problema ayuda poco -o nada- las TLO. En efecto, el conocimiento y comprensión de la pretensión procesal (objeto procesal) permite verificar la validez del proceso. Pero, debe quedar claro que las TLO para verificar la validez de la relación procesal sobre la base de una pretensión procesal, son distintas a las TLO para el contradictorio probatorio (demostración y refutación).
El debate en clave de procedencia, con adecuadas TLO, requiere de un conocimiento operativo de los presupuestos procesales[5]. En una audiencia de saneamiento procesal, el abogado litigante que no tenga una elemental formación procesal nada tiene que hacer, con meras técnicas de litigación oral. Es necesario que conozca la pretensión y sus presupuestos procesales, como punto de referencia para construir técnicas de litigación idóneos para un adecuado control de la validez del proceso. Si el abogado litigante no tiene una comprensión operativa de los conceptos de: legitimación procesal, interés procesal, competencia, capacidad procesal, está demás en la audiencia, por más “dominio” aparente de técnicas de litigación oral. En efecto, las TLO no operan como rueda libre respecto de su objeto procesal (la pretensión procesal); estas técnicas solo tienen sentido en tanto estén directamente vinculados al engranaje procesal, y sean útiles para verificar un adecuado contradictorio procesal.
2. El vicio de la devolución
La mala práctica de la devolución de la acusación se ha generalizado; los jueces, frente a cualquier cuestionamiento de la defensa, sin diferenciar si el defecto u omisión de la acusación es subsanable o insubsanable, devuelven la acusación al Ministerio Público[6]. Esta situación da lugar a que se incorpore hechos que no aparecen en la acusación ni en la disposición de formalización de la investigación preparatoria. Por esa razón, la defensa técnica prefiere “estratégicamente” no realizar ninguna observación u oposición, pues estaría dando lugar a que el Ministerio Público perfeccione su acusación con nuevo fácticos.
Empero, la defensa técnica debe exigir el cumplimiento de los límites normativos previstos en el art. 349.2. del CPP[7], esto es la congruencia entre: i) los hechos de la hipótesis -explicativa- de imputación del hecho punible contenida en la disposición de formalización de investigación preparatoria y ii) la hipótesis –control– de imputación del hecho punible contenida en el requerimiento de la acusación.
En ese orden, nada tiene que hacer meras técnicas de litigación oral, si no se comprende su objeto procesal (imputación concreta), y el carácter subsanable e insubsanable de los requisitos de la acusación. El litigante debe conocer que omisiones o defectos son insubsanables, atentos a lo dispuesto en el art. 344.2 del CPP[8]. Así, es insubsanable:
- Si no postularon proposiciones fácticas: i) del hecho punible o ii) de la atribución de ese hecho punible.
- Si el hecho imputado, no es típico, antijurídico, culpable y punible.
- Si la acción penal se ha extinguido.
- Si no existe elementos de “convicción” suficientes configuradores de una causa probable de condena.
En estos supuestos, en ningún caso, el Órgano jurisdiccional, debe devolver la acusación al Ministerio Público, pues el defecto u omisión de proposiciones fácticas de la imputación del hecho punible, su atipicidad absoluta, la extinción de la acción penal y el defecto de base probatoria que configure una causa probable de condena, determinan su insubsanabilidad. En efecto, no es procedente incorporar hechos distintos a los propuestos en la formalización de la investigación; un hecho atípico absolutamente, siempre lo será; la extinción de la acción penal por muerte del imputado, es absoluta; la imposibilidad jurídica y física de incorporar nuevos elementos de juicio, para configurar una causa probable es determinante del sobreseimiento.
Si no se comprende esta operatividad procesal de las TLO en etapa intermedia, se da pábulo a un torpe formalismo en el actuar de la defensa disfrazada de técnicas de litigación. Torpeza formal que se extiende a la dirección de audiencia de los jueces, que se expresa con las generalizadas devoluciones del requerimiento acusatorio al Ministerio Público, para que subsane lo insubsanable.
3. Preclusión y deber de saneamiento
La torpeza formal lleva a prácticas judiciales erráticas como no admitir peticiones de sobreseimiento, porque la defensa no postuló su cuestionamiento en la fase escrita. Es frecuente esa práctica errática de preguntar “¿lo ha presentado por escrito?”, y si no fue presentada simplemente no forma parte del debate. No se ha comprendido que el saneamiento del proceso es un deber jurisdiccional, y que, si existe un cuestionamiento, es necesario someterlo a debate pues la validez del proceso no se rige por el principio dispositivo; en efecto, la validez de la relación jurídica procesal se rige por el principio público de necesidad, de tal manera que las partes no deciden la competencia del juez, la capacidad procesal de las partes, la tipicidad del hecho (proponibilidad objetiva), extinción de la acción penal, pues estas son de carácter público. Si no concurre un presupuesto procesal, el juez tiene que sobreseer la causa, independientemente de que al defensa lo proponga, en forma escrita u oral.
Es alarmante que los jueces de control, no conozcan y comprendan el deber de saneamiento previsto en el art. 7.2 del CPP[9], que atribuye a los jueces para que de oficio funden las excepciones deducibles, que tienen relación directa con los presupuestos procesales, y, por tanto, con la validez del proceso. Frente a esas posturas judiciales rutinarias contrarias a su deber de saneamiento procesal, las TLO deben orientarse a reducir al absurdo esa práctica judicial negadora de su deber de saneamiento. Pero, que se puede esperar si los propios abogados litigantes no han comprendido las técnicas de litigación oral adecuadas para el saneamiento procesal, y aún está deslumbrados con objeciones por objeciones, por alegatos sin alegaciones relevantes, con “teorías” del caso, que no son teorías, etc. que no les permite apreciar la necesidad de conceptos procesales básicos para configurar apropiadas técnicas de litigación procesal conforme a su objeto.
La difusión acrítica de las técnicas de litigación oral, no vinculadas a su objeto, es uno de los principales problemas que se afronta en un contexto de crisis de la reforma del proceso penal; la perversión del discurso de litigación sin litigio, es una constatación en la práctica jurisdiccional diaria. Las intensivas preparaciones en técnicas de litigación oral, no sustituyen la necesidad de una formación procesal. La centralidad de los conceptos procesales para organizar el debate de la procedencia de la pretensión procesal, es porque depura cualquier vicio, que eventualmente, invalide la relación procesal. Y esas técnicas de litigación oral en clave de procedencia, son diferentes a las técnicas de litigación para demostrar o refutar la hipótesis fiscal.
Focalizar el debate formal en los requisitos de la acusación previsto en el art. 349 del CPP, sin considerar a la imputación del hecho punible como punto de referencia material, es una pérdida de perspectiva y tiene como consecuencia la predominancia del rito y el litigio indirecto.
4. La dispersión del debate
El abogado litigante debe ser puntual para precisar cuál es el supuesto insubsanable que propone; no debe dispersar los cuestionamientos “todoterreno”, en la ilusa expectativa que alguna de las razones de su cuestionamiento tendrá éxito, nada más ingenuo y artesanal que tomarse en serio que “el juez conoce el derecho”; el efecto siempre será contrario, pues ante la dispersión cuantitativa de información el juez optará por dar respuestas genéricas, bien porque no focalizo su atención en el tema relevante, o porque no conoce. Esa forma de “litigación” es irresponsable. Una adecuada técnica de litigación oral, exige delimitar puntualmente el vicio insubsanable y exigir al juez pronunciamiento expreso, respecto de las razones de la defensa que precisan la insubsanabilidad del requisito, esto en estricta aplicación del principio de exhaustividad.
Si el juez, no obstante, considera que el vicio es subsanable tiene el deber de expresar las razones que lo llevan a esa conclusión decisoria, y esa debe ser una exigencia que plantee el abogado litigante.
(Continúa…)
[1] Por eso algunos consideran que se trata de un “principio procedimental”.
[2] Aspecto secundario, desde una perspectiva dialéctica, pues tiene sus límites en los propios fundamentos de la pretensión.
[3] Elementos del tipo, dirían los penalistas.
[4] En el proceso laboral se proponen pretensiones por despido arbitrario y sobre la misma base fáctica por despido nulo; en las pretensiones de responsabilidad extracontractual, no se precisan si corresponde a un factor de atribución objetivo o subjetivo.
[5] Es insuficiente el conocimiento conceptual, memorístico.
[6] Artículo 352 Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.
- Finalizada la audiencia el Juez resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por cuarenta y ocho horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notificará a las partes.
- Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes. Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable.
[7]Art. 349.2 CPP “La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica”.
[8] “Artículo 349.- Contenido:
La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 88;
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos;
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio;
d) La participación que se atribuya al imputado;
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran;
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, la cuantía de la pena que se solicite y las consecuencias accesorias;
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago, y la persona a quien corresponda percibirlo; y,
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.
[9] Artículo 7 Oportunidad de los medios de defensa.-
- La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones se plantean una vez que el Fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias o al contestar la querella ante el Juez y se resolverán necesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia.
- La cuestión previa y las excepciones también se pueden deducir durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada por la Ley.
- Los medios de defensa referidos en este dispositivo, pueden ser declarados de oficio.
