El Pleno XII del Tribunal Registral estableció un precedente de observancia obligatoria que marcó la pauta respecto a la potestad calificadora del registrador sobre la hipoteca. En esencia, el Tribunal acogió el criterio de que no es posible (en sede registral) cuestionar la existencia ni validez de la obligación en tal negocio jurídico. Añade que la verificación debe circunscribirse al cumplimiento de los elementos que lo configuran, los cuales son: acreedor, deudor y obligación. Es decir, si una hipoteca se ha configurado cumpliendo con tales requisitos entonces debe proceder su inscripción en la partida registral correspondiente sin que medie observación alguna por el registrador. Con ello se evidencia la imposibilidad de poder revisar algún tema de fondo a través de esta vía.
Qué duda cabe respecto a la pertinencia de aquella medida, sobre todo cuando se publicita y protege la acreencia respaldada en garantía. Empero, existe un supuesto que el colegiado no ha tomado en consideración y es materia de estos comentarios. Debemos apreciar un primer panorama donde el precedente regula la calificación de las obligaciones garantizadas cuando pudieran ser objeto de controversia por su validez o inexistencia. Por ejemplo, si al analizar el acto constitutivo (escritura pública) de hipoteca el registrador encuentra que la obligación garantizada carece de algún elemento requerido para su validez, aquel no podrá utilizar dicho argumento para observar el título e impedir la inscripción.
En ese sentido, se puede decir que Registros Públicos optó por la inscripción de la hipoteca aun cuando pudiera existir controversia de la obligación pactada. Comprendemos esta posición. Se debe salvaguardar el derecho de crédito del acreedor hipotecario. Sin embargo, existe un segundo panorama y se relaciona con la nulidad manifiesta en el mismo negocio jurídico. A saber, en un primer momento hemos visto que el desenlace de una situación debatible sobre la validez de la hipoteca concluye con la inscripción, pero en un segundo momento ¿qué ocurre cuando hay plena certeza de que adolece de nulidad? ¿En ese supuesto el registrador debería limitarse como establece el citado pleno e inscribirla?
La nulidad manifiesta en la hipoteca debe analizarse respecto a la prestación que emana del negocio hipotecario. Esta obligación debe ir acorde a los criterios de validez y nulidad del acto jurídico, así como a los propios requisitos de esta garantía consagrados respectivamente en los artículos 140,219 y 1099 del Código Civil. Respecto a la nulidad, existe un catálogo amplio que regula las causales, por ejemplo: la falta de manifestación de voluntad del agente, fin ilícito, objeto física y jurídicamente imposible, entre otros. No entraremos a desarrollar conceptos adheridos a la nulidad pues dicho tema ha sido desarrollado recientemente por la sentencia del VIII Pleno Casatorio y será materia de otros comentarios. Lo que importa en esta parte es entender que el registrador al encontrarse en un escenario donde es evidente e irrebatible tal nulidad deberá hacerse el ‘desentendido’ y continuar con la inscripción. Por supuesto, no acusamos una mala labor por parte del profesional, sino que nos referimos a que restringen su capacidad de poder mitigar riesgos innecesarios para el sistema registral.
El precedente es categórico en ese sentido. La hipoteca se inscribirá. Es cierto que esta falta de competencia por el registrador perjudica a los negocios inmobiliarios toda vez que inescrupulosos podrían aprovecharse de esta limitación en la calificación registral. No obstante, recordemos que la vía judicial queda expedita para poder ejercer defensa. Claramente, ello implica tiempo y costos que deberán asumirse por los interesados. El precedente aterrizó bien la primera inquietud sobre calificación frente a la validez de la hipoteca, pero sobre la calificación frente a la nulidad no se pronunció y dejó un vacío que podría propiciar fines ilícitos. El dilema que se presenta aquí es que en sede registral se advirtió un problema de tal magnitud sobre el cual poco o nada puede hacerse. Solo resta ver cómo despliega sus efectos hasta que sea impugnado en un proceso judicial y declarado nulo.
Finalmente, es correcto que la potestad en la calificación se encuentre delimitada. De lo contrario se podrían impedir inscripciones de títulos provenientes de laudos arbitrales, mandatos judiciales, las mismas hipotecas, etc. En estos ejemplos el registrador asume una labor específica: constata los elementos necesarios para la inscripción, mas no realiza un juzgamiento sobre el fondo. El problema –como ha sido expuesto– se presenta cuando no queda posibilidad mínima de interpretación sobre la validez o inexistencia de la obligación en la hipoteca pues se trata de un supuesto de nulidad manifiesta. En ese escenario debería permitirse al registrador proceder con la observación respectiva o tacha sustantiva al contener defectos insubsanables.
