El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derecho constitucional económico (2016, PUCP) del exmagistrado del Tribunal Constitucional, Baldo Kresalia y César Ochoa. Compartimos este fragmento de ese texto que explica, de manera ágil y sencilla, la libertad de empresa. ¡Los animamos a leer el libro!
1. La libertad económica: encuadre jurídico
La libertad económica es uno de los grandes principios de orden económico de la civilización occidental e inspira todo el derecho patrimonial. Es, además, uno de los fundamentos más invocados por las constituciones económicas modernas y así lo ha sido también en las constituciones peruanas. Esa libertad económica ha evolucionado históricamente protegiendo en nuestros días a nuevos intereses, autónomos y diferenciales, que el capitalismo ha hecho emerger de forma progresiva: los de la empresa.
Con la enunciación de la empresa, abundante en la Constitución de 1979, y específicamente de la libertad de empresa, por primera vez en la vigente de 1993, nuestras constituciones agregan o incorporan a su nomenclatura tradicional, que se refería únicamente a la libertad de comercio e industria y no a la empresa, un fenómeno económico-jurídico mucho más moderno. El término «libertad de empresa» es ahora de uso generalizado y viene a sustituir comprensivamente a la tradicional «libertad de comercio e industria», pero dándole una riqueza y sentido de los que antes carecía. La fórmula actualizada de la libertad económica es pues, hoy día, la libertad de empresa.
Resulta fundamental el estudio de la libertad de empresa, pues en ella se sustenta la consecución de uno de los objetivos asignados al sistema económico por la constitución vigente: la defensa de la competencia económica entre empresas en particular y agentes económicos en general, como vía adecuada para el logro de mejoras en el nivel de vida de los ciudadanos. Esa libertad no es absoluta, pues el texto constitucional vigente habilita a los poderes Ejecutivo y Legislativo para que intervengan con el propósito de garantizar, frente a los abusos en el ejercicio de la libertad cometidos por los particulares, la supervivencia de un sistema económico de mercado orientado a la protección del interés público, en el marco de la economía social de mercado. Este marco es el escogido para edificar y fortalecer el Estado democrático y social de derecho, con lo que se recupera el objetivo consensuado que estuvo incorporado en el artículo 4 de la Constitución de 1979, y que la mayoría del Congreso Constituyente Democrático que aprobó la Carta de 1993 habría preferido desterrar.
Nuestros textos constitucionales han reconocido históricamente el derecho individual a ejercer actividades económicas, asumiendo que ello repercutirá en beneficio de la sociedad, que será compatible con el interés público y que traerá bienestar a los ciudadanos.
2. La libertad de empresa: naturaleza del derecho
Por la ubicación y contenido que la Constitución vigente da a la libre iniciativa —la que se confunde con la libertad de empresa—, esta tiene el carácter de derecho fundamental. En efecto, en su capítulo sobre principios generales, dice en su primer artículo, el 58: «La iniciativa privada es libre», y en el inciso 17 de su artículo 2, que toda persona tiene derecho «a participar, en forma individual o asociada, en la vida económica de la nación». A ello agrega, en su artículo 59, que el Estado garantizaba «la libertad de empresa, comercio e industria».
La libertad de empresa es la base sobre la que se construye el sistema económico constitucional. El reconocimiento unánime que los textos constitucionales hacen a la libertad de trabajo, esto es, el derecho que tienen todos los ciudadanos para elegir la profesión o el oficio que deseen, comprende, justamente, el de actuar por cuenta propia, que será el supuesto elegido por el empresario. Y si a ese derecho a la libertad de trabajo se le adiciona el reconocimiento constitucional a la libre iniciativa de la persona en materia económica, nos encontramos con la libertad de emprender. De lo que se deduce que para comprender a cabalidad los alcances del derecho fundamental que es la libertad de empresa, debe de interpretarse siempre de manera sistemática con otros preceptos constitucionales.
La libre iniciativa dentro del capítulo o la sección «Derechos fundamentales» nos hace ver, en primer término, que se trata de un derecho de todos los ciudadanos, de un derecho subjetivo que el Estado y los poderes públicos tienen la obligación de respetar y garantizar para que sea real y efectivo; y como tal se trata de una pretensión que se puede exigir a quien tiene el deber correspondiente para hacer posible que se actúe de acuerdo a ella. Lo que significa que el titular del derecho podrá acudir a los tribunales de justicia cuando otro sujeto, público o privado, lesione ese derecho.
Para que la libertad de empresa se haga realidad necesita de una regulación promercado, entendida como antiburocrática y destinada a generar riqueza, a su distribución equilibrada y a servir al consumidor. Esa regulación está destinada a garantizar el funcionamiento del mercado, a supervisarlo, para evitar que el Estado tenga una intervención directa y quizá distorsionadora sobre el mismo. Pero la libertad de empresa no es un derecho ilimitado sino uno que debe ser regulado en su ejercicio de modo que cumpla con las condiciones que la propia Constitución le impone.
3. La libertad de empresa: su contenido esencial
El contenido esencial es aquella parte sin la cual el derecho pierde su peculiaridad, ineludiblemente necesaria para permitir a su titular la satisfacción de aquellos intereses que justamente ese derecho le otorga.
Constituyen su núcleo indestructible los siguientes ámbitos o aspectos esenciales:
- La libertad de creación de empresa y de acceso al mercado;
- La libertad de organización;
- La libertad de competencia;
- La libertad para cesar las actividades.
La libertad de empresa, como derecho fundamental, actúa tanto en la entrada al mercado como en su permanencia y solidez, pues es a todo el ciclo vital de la empresa al que se protege. No basta pues con la protección de un momento si en las demás fases de realización el ejercicio mismo de esa libertad está impedido. De otro lado, nuestra Constitución, en el primer párrafo de su artículo 60, señala que el Estado garantiza el pluralismo económico, al que entiende como la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa, y afirma que en ello se sustenta la economía nacional. Así, pues, la libertad de los empresarios en el Perú está garantizada cualquiera sea el tipo de empresa o de sociedad mercantil que escojan para sus actividades.
Por mandato constitucional —artículo 60— la actividad empresarial pública recibe el mismo tratamiento legal que la privada, con lo que—a diferencia de lo que ocurre en otros países— la libertad de empresa queda en principio, si no blindada, por lo menos protegida frente a las empresas públicas. No es este el caso, hay que advertirlo, de aquellas empresas que brindan servicios públicos, pues en algunos de estos casos no hay usualmente competencia, por tratarse generalmente de monopolios naturales, como la trasmisión eléctrica o la distribución de agua potable en las ciudades.
Otra es la situación cuando se exigen condiciones subjetivas de admisión para acceder al mercado. Pasan desde la exigencia de títulos profesionales a diversos grados de solvencia financiera y calidades técnicas. Cuando se trata de obras públicas de magnitud, más aún cuando son financiadas con créditos provenientes de organismos internacionales o de determinados países, la libertad de empresa puede quedar gravemente maltrecha si solo pueden participar en concursos o licitaciones las empresas del país prestamista o empresas con gran experiencia internacional.
La libertad de organización es el segundo ámbito esencial. La elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o clase de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, crédito y seguros, contratación de personal, política publicitaria, etcétera, son elementos centrales en la organización empresarial sobre los que decide el empresario y sus colaboradores; esa elección es, además, parte de la libre iniciativa. La simple mención de esas materias nos hace apreciar de inmediato que se encuentran casi todas parcialmente limitadas por normas diversas, las que son legítimas mientras respeten el derecho del empresario a ejercer o dejar de ejercer la actividad objeto de regulación. Así, por ejemplo, hay condicionantes urbanísticos y ambientales perfectamente razonables y normas que prohíben la publicidad engañosa que no son contrarias al contenido esencial de la libertad de empresa.
La libertad de competencia es el tercer ámbito esencial. La competencia no es solo un derecho, sino también una obligación en una economía de mercado; se le regula y protege por considerarla fundamental al sistema y beneficiosa para los empresarios, consumidores y la sociedad en su conjunto. Entre nosotros tiene consagración constitucional explícita: cuando señala que el Estado facilita y vigila la libre competencia, y combate las prácticas que la limiten y el abuso de posición de dominio (artículo 61). La libertad de cese de la actividad es, finalmente, el último aspecto esencial. Natural resulta que quien crea una empresa la cierre en el momento que considere más oportuno; cuando considera, por ejemplo, que ya no cumple con el objeto y las expectativas con que fue creada. Esta formulación, en principio impecable, no es fácil de hacerla realidad en la práctica, pues debe hacerse mediante procedimientos jurídicos obligatorios dictados para protección de trabajadores, acreedores y terceros. La Ley General del Sistema Concursal 27809 ha sido modificada por el Decreto Legislativo 1050, señalando que su objetivo es «la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor». Los procedimientos concursales buscan crear un ambiente idóneo para la negociación entre acreedores y deudor que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración, o, en su defecto, su salida ordenada del mercado. El inicio e impulso del proceso corresponde a la parte interesada, siendo subsidiaria la intervención de la autoridad administrativa, que es la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI.
4. Límites a su ejercicio
El reconocimiento de un derecho, en el presente caso el de la libre iniciativa económica privada y el de la libertad de empresa, no significa nunca su ejercicio incondicionado. La realidad demuestra las muy variadas formas en que interviene la Administración: desde simples comunicaciones hasta autorizaciones, concesiones y la imposición de sanciones, requiriendo siempre de habilitación legal expresa cuando interviene discrecionalmente. Vista desde esta perspectiva, se nos aparece entonces la esencialidad de la libertad de empresa como un concepto indeterminado que habrá que precisar acudiendo a las circunstancias particulares de cada caso, obviamente bajo la recta aplicación de unos determinados criterios que faciliten su hallazgo.
No es pues materia polémica el reconocimiento de las facultades que tiene el Estado para llevar a cabo una ordenación o regulación en materia económica, sino el alcance y la profundidad de la misma. A este respecto conviene señalar, en primer término, que las actuaciones concretas que la Administración puede llevar adelante constituyen un listado casi interminable, y que pueden tener carácter constitutivo para el nacimiento económico de una empresa —cuando por ejemplo se requiere de autorización para el ejercicio de determinadas actividades— como también de carácter interno sobre la propia organización. En verdad, las actuaciones concretas de la Administración se desarrollan a lo largo de toda la vida de la empresa en una muy amplia variedad de asuntos, utilizando técnicas y fórmulas distintas, y que puede dar lugar a una relación de bilateralidad. Y en ocasiones la Administración, mediante normas imperativas de obligado cumplimiento, determina no ya el contenido de la relación entre ella y la empresa, sino que tal intervención se proyecta a las actuaciones inter privatos que ella realiza, como por ejemplo cuando determina precios o protege a los consumidores, pasando en cierta medida a ser parte de esas relaciones.
El artículo 59 de la Constitución vigente señala que el ejercicio de la libertad de empresa «no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas», lo que constituye un límite externo. Se trata, como todos sabemos, de conceptos jurídicos de difícil determinación, pero cabe afirmar que están referidos necesariamente a lo público, esto es, no pueden ser definidos desde el ámbito privado, pues ello significaría ingresar a una subjetividad generadora de inseguridad jurídica.
