Lavado de activos: ¿notaria debía presumir que empresa se constituyó con dinero del tráfico de drogas? [Exp. 732-2008-21]

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Fundamentos destacados: Cuarto. […] En cuanto a la tipicidad subjetiva de los delitos de lavado de activos, la construcción normativa que se utiliza en los artículos 1 y 2 de la Ley 27765 permite identificar solamente delitos dolosos. El dolo, sin embargo con el que debe actuar el agente, incluye también la modalidad eventual.

El sujeto activo debe, pues, ejecutar los distintos actos y modalidad de lavado de activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de colocación transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza tienen un origen ilícito. La ley exige, pues, que cuando menos el agente pueda inferir de las circunstancias concretas del caso que las acciones de cobertura o integración las va a ejecutar con activos que tienen la condición de productos o ganancias del delito.

Sin embargo, no es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata, ni cuándo se cometió éste, ni mucho menos quiénes intervinieron en su ejecución. Tampoco el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la situación procesal del delito precedente o de sus autores o partícipes. Igualmente, tratándose de los actos de ocultamiento y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor conozca o esté informado sobre las acciones anteriores de conversión o transferencia, ni mucho menos que sepa quiénes estuvieron involucradas en ellas.

4.2 Dentro de esta línea de desarrollo, del presente cuaderno incidental se colige que la procesada Giovanna Merino Reyna Campodónico en su calidad de notaría realizó diversos actos tales como legalización de escritos y diversos documento (minutas y escrituras públicas diversas), siempre en los términos objetivos de la actuación permitida en su condición de notaría pública, no siendo posible obligarla a un comportamiento que la ley no lo establece como la previsibilidad del agente ante la posible conducta ilícita.

4.3 Así, se tiene que resulta relevante la determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción, siendo ello así la procesada Giovanna Merino Reyna Campodónico, en su calidad de Notaría Pública sólo cumplió con el rol que le confiere la Ley Notarial, por lo que la conducta desarrollada por la citada procesada deviene en neutral, por lo tanto, atípica, no pasible de imputación penal.

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SALA PENAL NACIONAL
EXP. 732-2008-21
EXCEPCIÓN DE NATURALEZA DE ACCION

RESOLUCIÓN 607

Lima, cuatro de julio del año dos mil once.-

AUTOS Y VISTOS.-

Puesto a Despacho para resolver el incidente de Excepción de Naturaleza de Acción deducido por la procesada Giovanna Merino Reyna Campodónico, de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Superior, y oído el informe oral; e interviniendo como Ponente, la señorita Juez Superior Clotilde Cavero Malvarte; y,

PRIMERO.- DE LOS ANTECEDENTES:

1.1 Del auto de apertura de instrucción, de fecha 28 de octubre de 2008, obrante en el. presente cuaderno incidental de fojas 1-358, se desprende que se le imputa a la procesada Giovanna Merino Reyna Campodónico los siguientes hechos:

Haber participado en el año 1992, en la escritura de constitución de la Fundación Encarnación Villacorta Viuda de Valdez, la que habría recibido diversos préstamos provenientes del extranjero.

Haber participado en diversos actos de aumento de capital, compra ­venta, constitución, poderes y otros de las empresas. Importadora Universal . S.A., Industrial Amazónica S.A., Industrial S.A.C., y TRENSAC, de lo que se infiere que habría tomado conocimiento de las acciones ilegales de Lavado de activos provenientes del Tráfico Ilícito de Drogas, realizadas por Luis Valdez Villacorta.

Se le atribuye haber formado parte del grupo político liderado por su co procesado Luis Valdez Villacorta, en la Alcaldía Provincial de Ucayali en el año 2000, siendo elegida segunda regidora, habiendo aceptado no haber aportado dinero, pues Valdez Villacorta se encargó de la campana política, y una vez asumido el cargo de regidora se le recortó diez mil nuevos soles mensuales que le correspondía por dieta, cobrándose de esta forma de la administración pública, el dinero aportado en la aludida campaña, situación que demuestra que habría mezclado capitales a su favor con fines de Lavado.

Que, la minuta de aumento de capital, modificación parcial de estatutos y fusión de sociedades o incorporaciones a una nueva sociedad, que otorgan Importadora Universal S.A. y ASIA S.A., de fecha 02 de noviembre de 1992, signado con el número 1180, la cual es autorizada por el abogado Juan Arquímedes Núñez Terreros, quien en su manifestación ha negado todo tipo de participación en este acto, afirmando que su firma ha sido burdamente falsificada, evidenciándose de esta manera irregularidades en la constitución de la primera empresa.

1.2 Del escrito de excepción de naturaleza de acción presentada ante el Segundo Juzgado Penal Supraprovincial, por la procesada Giovanna Merino Reyna Campodónico, obrante en el presente cuaderno incidental a fojas 553-579, se desprende que la procesada sustento su pedido en los siguientes puntos:

Sobre la atipicidad de los hechos imputados por aplicación temporal de la ley, señala que el auto de apertura de instrucción no precisa cuando la apelante habría cometido supuestamente el delito de Lavado de Activos, hecho que resulta importante para determinaría fecha de comisión del delito, por cuando las normas aplicadas resultan distintas cualitativamente a las normas que sancionaban el delito de Lavado de Activos en años anteriores (Ley de Lavado de Activos), por lo que no es posible transferir automáticamente la imputación del artículo 296-B a los artículos 1 y 2 de la Ley 27765 por ser de diferente naturaleza – presentándose atipicidad de la conducta en el original artículo 296o-B del Código Penal, existiendo en el nuevo texto legal la presencia del elemento subjetivo distinto al dolo, esto es la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso. Señala de igual manera, que los hechos imputados han devenido en atípicos ya que la Ley 27765 exige elementos adicionales, los cuales rigen hacía el futuro, más de ninguna manera podría sostenerse su retroactividad a hechos cometidos antes de su vigencia, y que la tipicidad en el artículo 296-B del Código Penal de 1991, es erróneo y no resulta viable por no darse las condiciones que dicho tipo penal exige.

Sobre la atipicidad de los hechos imputados del delito de Lavado de Activos en su modalidad de actos de ocultamiento y tenencia, indicando que el haber entregado o recortado de sus dietas la suma de diez mil nuevos soles, no es un acto típico del delito de Lavado de Activos en su modalidad de ocultamiento y tenencia, toda vez, que las dietas que recibía tenían un origen lícito – provenían de los recursos de la Municipalidad -, y que su propia afirmación sobre el tener conocimiento que el dinero utilizado en la campaña municipal por su coprocesado Luis Valdez Villacorta provenía del tráfico ilícito de drogas, es una conclusión. Asimismo, señala que su participación en la constitución de la Fundación Encarnación Villacorta Peña Viuda de Valdez, y de las empresas Importadora Universal SA, Industrial Amazónica SA, Industrial Ucayali SAC y Triplay Enchapes SAC, se encuentra dentro de los márgenes establecidos en la Ley Notarial por lo que son penalmente atípicas. Con respecto a la supuesta contradicción señalada por el señor Jesús Edgard González. Valdivia, contador del Grupo Valdez respecto a haber consignado por error en la Constitución de la empresa Universal Import SAC por fusión de Sudamérica y Asia e Importadora Universal SA, a los ciudadanos chinos L¡ Kay Fun y Tang Dong Yi, no tiene que ver con los actos, de ocultamiento o tenencia de bienes o ganancias obtenidas por las actividades de tráfico ilícito de drogas, habiendo sido confeccionado dicho documento de acuerdo a la voluntad de las partes, así como a las normas que regulan la actividad notarial.

Igualmente, señala que la falsificación de firma del abogado Juan Núñez Terreros, realizada en la minuta de aumento de capital, modificación parcial de estatutos y fusión de sociedades o incorporaciones a una nueva sociedad, que otorgan importadora Universal SA y; Sudamérica. y Asia SA, no le ha sido imputado a su persona. Finalmente, señala que todas las conductas imputadas constituyen actos atípicos del delito de Lavado de Activos porque son actuaciones propias o típicas de la función notarial realizadas respetando las normas y sus procedimientos, que no han sido cuestionada por ninguna autoridad judicial del país.

Sustenta, la atipicidad de los hechos imputados del delito de Lavado de Activos en su modalidad agravada, manifestando que al quedar desvirtuada la posibilidad de imputar la responsabilidad penal por la figura básica del delito: de Lavado de Activos, por lo que tampoco se le puede imputar la figura agravada, toda vez que la agravante siempre debe de ir sustentada en su norma base, ya que las circunstancias agravantes no constituyen delitos autónomos.

Además el auto de apertura de instrucción no indica bajo que modalidad habría cometido el delito de Lavado de Activos, esto es, si lo hizo formando parte de la organización o en su calidad de funcionario público, y al hecho que se afirme que habría sido el brazo legal de la organización de Luis Valdez Villacorta es solo una conclusión, por lo que no se puede imputar penalmente el haber actuada dentro de su rol de notaria.

Sustenta la atipicidad de los hechos imputados por cumplimiento del deber, argumentando que ha actuado dentro del marco de sus funciones notariales protegido por el artículo 20o inciso 8 del Código Penal, en razón que se han dado las siguientes condiciones: Ha actuado bajo cumplimiento de la ley, su ejercicio ha sido legítimo y proporcional, que sus actuaciones se han dado en el ejercicio de su función notarial y no en el ámbito externo. Desde la perspectiva del funcionario, el cumplimiento de un deber jurídico cancela la tipicidad objetiva, y por tanto, no puede ser imputado. Finalmente señala que se mantuvo dentro de los márgenes del obrar por disposición de la ley, que es una causa de atipicidad – ausencia de imputación objetiva por lo que debe ser tratado como un elemento excluyente de la imputación objetiva.

Sustenta atipicidad de los hechos imputados por ausencia de imputación objetiva – Prohibición de Regreso señalando que la imputación objetiva desaparece entre otras posibilidades, cuando el agente realiza un comportamiento permitido por el ordenamiento, o como en este caso, una conducta neutral, debiendo tener dos características: se identifican independientemente del aspecto subjetivo del agente teniendo como base la creación de un estado conforme a derecho al que se dirigen externamente, y son comportamientos altamente regulados en su contexto de interacción, los sujetos que participan en la interacción social, no configuran si se adaptan al estándar establecido socialmente.

Sustenta atipicidad de los hechos imputados por actuación bajo el principio de confianza, señalando que no cabe imputación penal cuando el sujeto obra confiado en que los demás actúan dentro de los límites del riesgo permitido, cumpliendo con las finalidades establecidas por las normas, y que es aplicable este principio en los casos en que el sujeto confía que ha de responder por el curso causal, aunque otro lo dirija, a dañar mediante un comportamiento defectuoso, y que existe una ampliación de este principio hacía los delitos dolosos, no siendo de exclusiva aplicación de los delitos imprudentes.

Mediante resolución de fecha 07 de octubre de 2010, el Juez del 2do Juzgado Penal Supraprovincial, declaro infundada la excepción de naturaleza de acción deducida por la procesada Giovanna Merino Reyna Campodónico, por los siguientes fundamentos:

Que, resulta inexacto que en el auto de apertura de instrucción no se precise los años en los cuales se cometieron los hechos imputados, y que el principio de retroactividad benigna aplicado a la procesada, ha sido aplicado bajo los estándares constitucionales.

Que, el tipo legal 296° B del Código Penal de 1991, también estableció un elemento subjetivo, el cual era la finalidad de ocultar el origen, la propiedad u otros factores potencialmente ilícitos.

Que, la última modificatoria del artículo 296 B dada el 17 de diciembre de 1999 también penaba la conversión y no solo la transferencia, la cual según el articulador debía de ser a través de entidades del sistema financiero o bancario.

Que, el hecho de haber entregado de sus dietas la suma de diez mii nuevos soles, da entender que la conducta es enteramente dolosa y está tipificada en otro artículo de la ley especial, el cual es justiciable penalmente ya que el acto que se considera como delito de lavado de activos no es precisamente el hecho que el procesado Luis Valdez Villacorta se haya hecho el cobro de dicha suma, sino que el mencionado procesado haya utilizado dinero proveniente del TID para realizar su campaña política para la alcaidía de Coronel Portillo, y luego haya recuperado dicha suma con el dinero lícito provenientemente de las dietas de la procesada recurrente.

Que la procesada tenga conocimiento o no sobre la procedencia ilícita del dinero con que su co procesado realizó su campaña política, más que ser una conclusión o un hecho, es materia de investigación del presente proceso.

El hecho que las empresas se hayan constituido con dinero ilícito hacen que los actos de constitución, aumento de capital u otros actos notariales se conviertan en ilícitos, más aún si existía en la procesada recurrente una sospecha de que el dinero para las constituciones que realizaba provenían del TID, empresas que luego de su constitución servirían para lavar el dinero mal habido.

Que no proceda el principio de prohibición de regreso que alega ya que su conducta no era inocua o neutral, ya que como la procesada refirió conocer a su co procesado desde el año 1985 o 1983, siendo el caso que su co procesado Valdez Villacorta se encontraba vinculado con el narcotráfico desde el año 1976, siendo detenido y liberado el año 1980, y que si bien no existía en ella una certeza que las empresas se constituían con dinero mal habido, cabía en ella la presunción (dolo eventual) ya que su co procesado fue detenido por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas años antes de que su persona lo conociera.

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SEGUNDO: DEL ESCRITO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA PROCESADA GIOVANNA MERINO REYNA CAMPODONICO

2.1 Que, la apelante señala que el A quo ha aplicado de manera arbitraria el principio de retroactividad benigna – ley más favorable -, porque no toma en cuenta que la norma que más le favorece es el artículo 296 B del Código Penal de 1991, ya que contiene dos modalidades delictivas de lavado de activos, y que las demás conductas previstas por la ley especial en ese entonces eran atípicas. Por lo que, la favorabilidad de la ley penal no solo está en relación a la pena sino sobre todo a la totalidad de la norma penal (algún alemento del tipo, modalidad delictiva, etc).

2.2 Señala igualmente que el juicio de tipicidad es confuso y erróneo pues no es posible transferir automáticamente la imputación del artículo 296 – 8 a los artículos ly 2 de la Ley 27765 por ser de diferente naturaleza, y que además se presente la atipicidad de la conducta en el original del articulo 296 B del Código Penal.

2.3 Que, la imputación formulada no se adecúa a ninguno de los supuestos de! artículo 296 8 del Código Penal, pues los supuestos previstos en la ley corresponden a prácticas de lavado en el sistema bancario o financiero o repatriándolos para su ingreso al circuito económico del país, circunstancias que no son aplicable al caso concreto, por lo que, se trata de un grave error inicial de tipicidad de la conducta.

2.4. El juicio de tipicidad realizado mecánicamente, de trasladar el artículo 296 B al artículo 1 de la Ley 27765, es un grave error, pues el artículo i de la ley 27765 establece un tipo legal distinto o nuevo, diferente en sus elementos constitutivos al derogado articulo 296 B del Código Penal, no siendo posible considerar que se ha producido una simple sustitución y por consiguiente continuidad, sino que se dan claramente las condiciones de una destipificación, dadas las diferencias de los tipos penales sujetos a comparación temporal.

2.5 Tampoco es posible hacer la transferencia de imputación para efectos de la aplicación temporal in bonarn partem con el artículo 2 de la ley 27765, toda vez, que este nuevo texto legal exige la presencia de un elemento subjetivo distinto del dolo, el cual es que el agente actúe con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, por lo que, la imputación por lavado de activos formulada en el auto de apertura de instrucción, contiene hechos que han devenido en atípicos, toda vez, que la ley 27765 exige elementos adicionales que rigen hacía el futuro, y que de ninguna manera se puede sostener su retroactividad a hechos cometidos antes de su vigencia. Igualmente manifiesta que la posibilidad de hacer la tipicidad en la versión original del artículo 296 B del Código Penal de 1991, es erróneo y no resulta viable por no darse las condiciones que dicho tipo penal exigía, por lo que Ja conducta en este extremo es atípica.

2.6 Señala que ninguna de las conductas realizadas corresponden a los supuestos antes señalados, ya que el haber entregado o recortado de sus dietas la suma de diez mil nuevos soles, no es un acto típico del delito de Lavado de Activos ; asimismo, señala que dichas dietas tienen un origen lícito – provenían de los recursos de la Municipalidad -, por lo que no se puede distorsionar la figura de lavado de activos atribuyéndole supuestos que no corresponden, ya que atentaría contra el principio de legalidad, y que la afirmación realizada en la declaración policial por la procesada Reyna Campodónico, en el mentido que ella conocía que el dinero utilizado en la campaña municipal por el procesado Valdez Villacorta provenía del tráfico ilícito de drogas, no tiene ninguna relevancia penal con el delito de lavado de activos.

2.7 En relación a la participación de la procesada en la constitución de la Fundación Encarnación Villacorta Peñas Viuda de Valdez, en las empresas Importadora Universal S.A., Industrial Amazónica S.A., industrial Ucayali SAC, Tripiay Enchapes SAC, sobre actos que habrían dado visos de legalidad de los recursos producto del tráfico ilícito de drogas de Luis Valdez Villacorta, señala que dichos actos se encuentran dentro de los márgenes establecidos por la Ley Notarial, por lo que son conductas penalmente atípicas.

2.8 Respecto, a la contradicción señalada por el contador del grupo Valdez, Jesús Edgar González Valdivia, cuando asume que por error consignó a tos ciudadanos chinos Li Kay Fun y Tanq Dong Yi, en la constitución de Universal Import SAC por fusión de Sudamérica y Asía e importadora Universal SA, indica que es falsa por no tener relación alguna con los actos típicos del delito de Lavado de Activos, previsto en los artículos 2 y 3 de la ley 27765, y de ser cierta esta imputación, el error en la consignación de la identidad de una persona en un documento que tiene que ver con los actos de ocultamiento o tenencia de bienes o ganancias obtenidas por las actividades de tráfico ilícito de drogas, no significar percibir, guardar, ocultar, cuidar, etc., debiendo de tenerse en cuenta que ninguna de las partes interesadas han solicitado la rectificación del caso, por lo que, esta imputación también es un acto atípico del delito de lavado de activos, previsto en el artículo 2 de la Ley 27765.

2.9 Igualmente, señala que en el caso de la imputación respecto a la firma falsificada del abogado Juan Núñez Terreros, obrante en la minuta de aumento de capital, modificación parcial de estatutos y fusión de sociedades o incorporaciones a una nueva sociedad, que otorgan importadora Universal S.A. y Asia S.A., no debería ser imputada a la recurrente pues nadie ha señalado que ella falsificó la firma, y este hecho por sí solo no sin/e para afirmar el delito de lavado de activos.

2.10 Por último, menciona que todas las conductas imputadas a la procesada Giovanna Merino Reyna constituyen actos atípicos de delito de Lavado de Activos porque son actuaciones propias o típicas de la función notarial realizadas respetando las normas y sus procedimientos, que no han sido cuestionados por ninguna autoridad judicial del país, y la atipicidad de la conducta imputada para la configuración de las modalidades de! artículo 2° de la ley de Lavado de Activos se requiere que las conductas estén dirigidas además de! dolo a una intencionalidad adicional de ocultar los bienes, evitando con ello su identificación, tendencia interna trascendente que delimita debidamente las conductas que den ser consideradas dentro del tipo penal, descartando, las que se realizan sin la finalidad de ocultar los activos frente a la administración de justicia, no acreditándose en ningún momento estos límites básicos de la Imputación subjetiva.

TERCERO: DEL DICTAMEN EMITIDO POR EL FISCAL SUPERIOR:

3.1 El representante del Ministerio Público señala que la excepción de naturaleza de acción es un medio de defensa técnico contemplado en el tercero párrafo del artículo 5 del Código de Procedimientos Penales, el cual establece que podrá deducirse cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente, es decir, que la, conducta imputada no se encuentre prevista como delito en el ordenamiento jurídico vigente, así como también que el hecho no se adecúe ni pueda ser adecuado a la hipótesis típica imputada.

3.2 Señala que la presente excepción de naturaleza de acción no es fundada, toda vez que los hechos expuestos se encuentran tipificados en nuestro ordenamiento jurídico penal, delito previsto y sancionado en e! articulo 296 B del Código Penal vigente al momento que ocurrieron los hechos imputados, que data desde el año 1992 siendo dicho artículo en mención un precedente normativo de la Ley Penal contra lavado de activos N° 27765.

3.3 Que, el principio de retroactividad benigna amparado en el artículo 6° del Código Penal, concordado con el inciso ix del articuló 139 de la Constitución Política del Estado, nos llevaría a aplicar el presente principio, ya que la actual Ley de Lavado de Activos es más benigna, que el mencionado articulo 296-B del Código Penal, que condenaba el hecho denunciado con la cadena perpetua.

3.4 En cuanto, a la determinación de la existencia del dolo (conocimiento y voluntad), es decir, la configuración de la tipicidad subjetiva del autor, se requiere necesariamente de una actuación probatoria (propia de la etapa del juicio oral, público y contradictorio) y no solo mediante una recopilación probatoria (propia a la etapa de investigación). En consecuencia, no se puede resolver sobre la existencia o inexistencia del dolo (base central de la imputación penal) a través de la excepción deducida. Máxime si el análisis de los hechos no debe hacerse en forma autónoma, sino de manera conjunta en razón de que se tratan de acciones propias del crimen organizado, por lo que, opina que se confirme la resolución venida en grado la cual declaró infundada la excepción de naturaleza de acción deducida.

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CUARTO: FUNDAMENTACÓN JURÍDICA DEL COLEGIADO:

4.1 Respecto a la Excepción de Naturaleza de Acción: El artículo 5 del Código de Procedimientos Penales prescribe con relación a la Excepción de Naturaleza de Acción dos supuestos

A) Que, el hecho denunciado no constituya delito, que a su vez comprende dos extremos expresamente diferenciados:

» Que, la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento penal vigente (Supuesto Atípico). Nos estamos refiriendo en éste punto solo a la Hipótesis Típica, es decir, la no existencia de supuesto de hecho en la Ley Penal.

» Que, el suceso no se adecúa a la Hipótesis Típica de la disposición penal preexistente invocada en la Denuncia Penal (Supuesto de Atipicidad). Esta última posición por obvias razones es distinta a la anterior, argumentos que normalmente no son enfrentados ni discrepadas técnicamente. EN ESTE CASO PUEDE HABERSE PRODUCIDO O NO EL HECHO, EN TODO CASO LO QUE SE DISCUTE ES QUE NO PUEDE EXISTIR EL JUICIO DE SUBSUNCIÓN O DE TIPICIDAD.

B) Que, el suceso no es justiciable penalmente.

En la doctrina nacional el Doctor César San Martín Castro (en su Libro Derecho Procesal Penal, Volumen uno, Segunda Edición dos mil tres, paginas tres ochenta y dos al tres ochenta y cuatro) establece que cuando el imputado deduce una excepción procesal, realiza sin duda un acto de defensa al amparo de una norma procesal, en cuya virtud denuncia la ausencia de un presupuesto procesal. Con éste medio de defensa técnico persigue impedir que el Órgano Judicial resuelva el conflicto mediante una resolución de fondo. Menciona también el Profesor San Martín haciendo alusión a Valle Randich que mediante la excepción se evitan procesos innecesarios por falta de objeto o da finalidad, pues de nada serviría la tramitación de un proceso largo y moroso para terminar sabiendo que no es posible imponer sanción al procesado.

Por tanto, reafirma el Profesor San Martín no podemos sino calificar que la excepción de Naturaleza de Acción es una defensa calificada de fondo constitutiva de una causa privilegiada de sobreseimiento anticipado de la causa. Dentro de una concepción de las causales del sobreseimiento sobre la base del elemento imputación es posible que procederá esta causal cuando el hecho investigado no se encuentre expresamente señalado como acción delictuosa en el catalogo descriptivo de figuras establecidas por la Ley Penal: El hecho – se ha producido o no, pero, en todo caso no se encuentra catalogado como acción delictuosa.

3.2 Respecto de lavado de Activos:

Ley 27765: Ley Penal contra el Lavado de Activos:

Articulo 1: Actos de conversión y Transferencia: El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

Articulo 2: Actos de ocultamiento y tenencia: El que adquiere, utiliza, guarda, custodia,- recibe, oculta, administra o transporta dentro del territorio de la República o introduce o retira del mismo o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multas.

Articulo 3: Formas agravadas: La pena será privativa de la libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa, cuando:

a) El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público o de agente dei sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil.

b) El agente cometa el delito en calidad de integrante de una organización criminal.

La pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco años cuando los actos de conversión y transferencia o de ocultamiento y tenencia se relacionen con dinero, bienes, efectos o ganancias provenientes del tráfico ¡lícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas o delitos contra el patrimonio cultural previsto en los artículos 228o y 230o del Código Penal.

Según el Acuerdo Plenario 03-2010/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2010, se ha establecido que se identifica como lavado de activos a todo acto o procedimiento realizado para dar una apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito. Según la doctrina mayoritaria, el delito de lavado de activos es un delito pluriofensivo, por su conexión plural con la afectación sucesiva o simultánea de varios bienes jurídicos.

En cuanto a la tipicidad subjetiva de los delitos de lavado de activos, la construcción normativa que se utiliza en los artículos 1 y 2 de la Ley 27765 permite identificar solamente delitos dolosos. El dolo, sin embargo con el que debe actuar el agente, incluya también la modalidad eventual.

El sujeto activo debe, pues, ejecutar los distintos actos y modalidad de lavado de activos de manera consciente y voluntaria. Ello significa que el agente sabe o puede presumir que el dinero o los bienes que son objeto de las operaciones de colocación transferencia, ocultamiento o tenencia que realiza tienen un origen ilícito. La ley exige, pues, que cuando menos el agente pueda inferir de las circunstancias concretas del caso que las acciones de cobertura o integración las va a ejecutar con activos que tienen la condición de productos o ganancias del delito.

Sin embargo, no es una exigencia del tipo penal que el agente conozca de qué delito previo se trata, ni cuando se cometió éste, ni mucho menos quiénes intervinieron en su ejecución. Tampoco el dolo del agente tiene necesariamente que abarcar la situación procesal del delito precedente o de sus autores o partícipes. Igualmente, tratándose de los actos de ocultamiento y tenencia, no es parte de la tipicidad subjetiva que el autor conozca o esté informado sobre las acciones anteriores de conversión o transferencia, ni mucho menos que sepa quienes estuvieron involucradas en ellas.

El texto original de los artículos 1 y 2 de la ley 27765 incluía un elemento subjetivo especial distinto del dolo, de aquellos a los que la doctrina considera como tendencia interna trascendente o delitos de intención. Efectivamente, aquella redacción típica conectaba específicamente la acción dolosa del agente con un objetivo que se colocaba subjetivamente más allá de la mera colocación, conversión, ocultamiento o tenencia de los activos ilegales. La norma exigía pues, además del dolo, que el agente persiguiera una finalidad ulterior o de objetivo de las acciones de lavado de activos y que se describía como «evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso». Esta fórmula legal permitía calificar de atípico cualquier supuesto culposo o exceso de confianza frecuentes en la conducta de los terceros de buena fe. El decreto legislativo N° 986 suprimió las exigencias de esa tendencia, interna transcendente y la transformo en el resultado típico.

CUARTO: ANALISIS DE LA APELACIÓN INCOADA:

4.1 Para resolver la apelación a la resolución que declara infundada la excepción de naturaleza de acción, planteada, el Colegiado señala que se debe tener en cuenta que este medio de defensa incide sobre el objeto mismo del proceso, toda vez que en ella se cuestiona que el hecho imputado sea penalmente relevante (constitutivo de delito o que sea justiciable penalmente), en este caso el análisis debe extenderse a todo elemento que componga el injusto penal, debiéndose verificar si falta o no el elemento acción o algún elemento del cipo objetivo o subjetivo, o si concurre una causa de justificación.

4.2 Dentro de esta línea de desarrollo, del presente cuaderno incidental se colige que la procesada Giovanna Merino Reyna Campodónico en su calidad de notaría realizó diversos actos tales como legalización de escritos y diversos documento (minutas y escrituras públicas diversas), siempre en los términos objetivos de la actuación permitida en su condición de notaría pública, no siendo posible obligarla a un comportamiento que la ley no lo establece como la previsibilidad del agente ante la posible conducta ilícito.

4.3 Así, se tiene que resulta relevante la determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción, siendo ello así la procesada Giovanna Merino Reyna Campodónico, en su calidad de Notaría Pública sólo cumplió con el rol que le confiere la Ley Notarial, por lo que la conducta desarrollada por la citada procesada deviene en neutral, por lo tanto, atípica, no pasible de imputación penal.

Que, por las consideraciones expuestas en aplicación del articulo 5 del Código de Procedimientos Penales – sobre Excepción de Naturaleza de Acción – , los miembros del Colegiado «C» de la Sala Penal Nacional:

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RESUELVEN:

REVOCAR la resolución de fecha 07 de octubre del año 2010, la cual declara Infundada la excepción de Naturaleza de Acción deducida por la procesada Giovanna Merino Reyna Campodónico, y REFORMÁNDOLA declaran FUNDADA la excepción de Naturaleza de Acción deducida por la procesada Giovanna Merino Reyna Campodónico-en el proceso que se le sigue por delito de Lavado de Activos, en agravio del Estado: Que, la presente; resolución sea notificada con arreglo a ley.-

D.D.
CAVERO NALVARTE
VÁSQUEZ VARGAS
RIVERA VÁSQÜEZ

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