En el marco del programa «Cátedra de los jueves» que transmite el canal Justicia TV, del Poder Judicial del Perú, el Dr. Raúl Pariona Arana disertó acerca de un tema que se encuentra en boga por estos días: los alcances y límites del delito de lavado de activos.
El Dr. Pariona es un especialista en el tema, y como tal, sus opiniones resultan fundamentales para llegar a una conclusión que permitan conjugar las líneas contradictorias que se presentan en este delito.
Debemos destacar la labor realizada por el programa «Cátedra de los jueves», que se ha convertido en una valiosa herramienta de información jurídica, presentando a diversos especialistas que nos ilustran, semana a semana, con sus importantes disertaciones académicas.
Hemos transcrito la primera parte de la ponencia, y al final les dejamos el vídeo que contiene la conferencia completa.
La ley que regula el delito de lavado de activos es el Decreto Legislativo 1106, que ha sido recientemente modificado por el Decreto Legislativo 1249, de tal manera que hoy el marco legal que regula el delito está conformado por estas dos normas. Cuando uno se pregunta qué es el delito de lavado de activos o cuáles son los elementos del delito de lavado de activos, debe buscar esa respuesta en esta ley.
El marco general, en doctrina (y se refleja en la ley), es que el delito de lavado de activos consiste en dar apariencia de legalidad a bienes que tienen origen delictivo. El caso paradigmático es el de los bienes que se generan en el delito de tráfico ilícito de drogas, que luego son lavados, blanqueados, transformados, y finalmente, pasan a constituir el soporte financiero de la actividad criminal, sobre todo de organizaciones criminales. Es el dinero que viene del narcotráfico, de la corrupción, de la defraudación tributaria, que luego el autor del delito trata de ocultar el origen criminal. Ese es el concepto de lavado de activos.
El origen del delito en nuestra legislación se remonta a 1991, cuando se incorpora en nuestro Código Penal el lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas, atendiendo a la Convención de Viena, donde se instaba a los diversos estados a incorporar a sus legislaciones el delito de lavado de activos.
En el derecho comparado el comportamiento es el mismo, porque se tiene un marco internacional único, que es justamente la Convención de Viena. Dentro de nuestra legislación el delito está regulado en el D.L. 1106, que vendría a ser la ley del lavado de activos. Así que cuando nos enfrentemos a un caso y queramos identificar si el caso que se nos presenta es o no un caso de lavado de activos, debemos acudir a la ley. El D.L. 1106 tiene 14 artículos. La pregunta es: ¿cuáles son los comportamientos típicos de este delito? La pregunta es muy relevante a efectos de resolver algunos problemas que se están tocando en la jurisprudencia de nuestro país y en las aulas universitarias.
En los artículos 1, 2 y 3 del D.L. 1106 se regula tres modalidades del delito de lavado de activos. Están los actos de conversión y transferencia, los actos de ocultamiento y tenencia, y los actos de transporte de bienes de origen ilícito. Estos son los tres tipos penales que contiene la legislación en materia de lavado de activos. Son tres tipos penales. No existe otro tipo penal, ni dentro de la ley, ni fuera de ella. El artículo 4 de la ley regula agravantes del delito, y el artículo 10 contiene pautas interpretativas de la ley en general, y en especial de los artículos 1, 2 y 3. Es decir, nos da pautas tanto procesales como pautas de entendimiento de un concepto que el tipo penal emplea para tipificar el delito. En las procesales están las pautas que coadyuvan al procesamiento, investigación y sanción del delito. En la segunda parte, las pautas de interpretación, para entender en qué consiste el conocimiento del origen ilícito, por ejemplo.
Mediante la actividad probatoria se definen los hechos. Y si estos hechos probados se subsumen en el supuesto de hecho de la norma penal, ¿cuáles son estos supuestos de hecho? Los previstos en los artículos 1, 2 y 3, justamente. Es así de simple. Lamentablemente, a veces no se entiende que esto es así, y se ha generado una discusión muy importante en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a este extremo.
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Jurisprudencia relevante
• No es punible autolavado antes de vigencia del D.L. 986
En esta ejecutoria la Corte Suprema determina que la modalidad del autolavado de activos es incorporada en nuestra legislación recién con la dación del Decreto Legislativo 986, publicado en el diario oficial El Peruano el 22 de julio de 2007.
• Delito precedente debe tener mínimas corroboraciones
Sumilla: El delito precedente o también llamado delito fuente, en el delito de Lavado de Activos es un elemento importante a corroborar en la configuración de este delito: si bien se ha precisado que no se necesita que dicho delito se encuentre siendo investigado, sí deberá ser corroborado mínimamente. En el caso concreto se advierte que existieron diversos ilícitos cometidos previa adquisición de los bienes supuestamente lavados por lo que corresponde seguir con las investigaciones para verificar si efectivamente se dio la configuración del delito de lavado de activos.
• Prohibición de regreso
Sumilla: La denominada Ley de Lavado de Activos N° 27765 —ahora derogada—, fue expedida con fecha 27 de junio de 2002, es decir, con fecha muy posterior a la minuta de contrato de compra-venta de fecha 01 de agosto de 1990, en que se realizó la transferencia del departamento N° 402 del inmueble ubicado en el cruce de las calles Pedro Venturo y María Reiche N° 196 – urbanización Higuereta – Santiago de Surco y del estacionamiento vehicular N° 04, ubicado en el mismo edificio, por lo tanto, sólo respecto al primer hecho delictivo atribuido a todas las procesadas, resulta atípico; de ahí, el voto por unanimidad.
• Informe contable no establece existencia o inexistencia del incremento patrimonial
Sumilla: La resolución definitiva debe ser comprensible y explicable a partir de su propia estructura lógico formal, y de sus fundamentos de hecho y derecho; lo que implica una adecuada y suficiente motivación, como lo exige el debido proceso.
• Dolo eventual e ignorancia delictiva
Lavado de activos admite dolo eventual e ignorancia delictiva [R.N. 1881-2014, Lima]
Sumilla: 1. El delito fuente y el lavado de activos son autónomos: se refieren a conductas distintas y tutelan bienes jurídicos diferentes; no hay fundamento para excluir a los partícipes del delito previo; al bien jurídico protegido el autor busca crear las condiciones para disfrutar de los beneficios provenientes de una conducta delictiva e integrarlos al sistema económico. 2. La pericia de parte no es ilegal ni sus resultados son inutilizables. La Procuraduría la ofreció en el periodo inicial del juicio oral y, sin oposición de la co-parte y de las contrapartes, fue admitida por el Tribunal. Los peritos se sometieron a contradicción en el juicio oral, y fueron interrogados por todas las partes. 3. Es de enfatizar, sin embargo, que se afirma la previa realización de un bloque de conductas, constitutivas de una actividad que tuvo lugar en un tiempo determinado, y que, a partir de ellas, en su lógica comisiva y de blanqueo, se introdujo dinero delictivo al mercado legal, concretado, entre otros, en la adquisición de inmuebles.
• Activos lavados deben confirmarse con prueba directa o indirecta
Sumilla: La acreditación de la procedencia delictiva de los activos lavados debe confirmarse indistintamente con prueba directa y/o con prueba indiciaria, ambas en plano de igualdad, aunque la última es la más común en estos casos.
Ello no significa que la actividad delictiva precedente pueda quedar al margen de la actividad probatoria. Solo se requiere:
(i) que tal situación se acredite en sus aspectos sustanciales, que permitan delinear el carácter delictivo de la misma; y
(ii) que la prueba de tal situación delictiva del activo maculado en cuestión debe equipararse a los estándares racionales de la acreditación delictiva en general. No es de admitir niveles distintos de patrones probatorios o estándares de prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial del origen criminal o de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias.
• Fiscalía debe ofrecer indicios que relativicen sentencia absolutoria del hecho previo
Sumilla:
Lavado de Activos. –
i) El incremento patrimonial denunciado debe estar directamente relacionado con una actividad delictiva; si el hecho previo fue materia evaluación y una sentencia absolutoria, es obligación del Ministerio Público proporcionar indicios complementarios que relativicen dicho fallo judicial o que permitan afirmar hechos nuevos de carácter delictivo.
ii) El incremento patrimonial no implica la configuración del delito de lavado de activos.
• No corresponde al procesado justificar la procedencia legal de los bienes
Sumilla: [La prueba del elemento normativo del tipo: «origen ilícito» de los bienes]
I. Corresponde al Ministerio Público acreditar el origen ilícito de los bienes, y no al procesado justificar la procedencia legal de los mismos. La existencia de un desbalance patrimonial no justificado, es insuficiente, per se, para imputar el delito de Lavado de Activos; de lo contrario, se estaría legitimando una inversión de la carga de la prueba, en contra del debido proceso.
II. La prueba -ya sea directa o por indicios- del origen ilícito de los bienes, no puede limitarse a la simple enunciación de un listado de procesos o investigaciones en las cuales se haya visto o se encuentre inmerso el procesado; reducir la certeza a una simple sospecha, transgrede el principio de imputación necesaria y el derecho de defensa; por ende, es necesario acreditar:
i) el vínculo normativo existente entre el hecho o hechos concretos generadores de ganancias ilícitas, y el desbalance patrimonial o incremento patrimonial injustificado del procesado; lo cual implica, probar también,
ii) que se trata de un hecho o de hechos precedentes idóneos para generar ganancias de cantidad significativa, que expliquen la realización de actos de lavado a lo largo del periodo de tiempo comprendido en la imputación.
• Prevalece criterio de fiscal supremo
Sumilla: De acuerdo al principio acusatorio que rige el proceso penal, en el supuesto en el que el fiscal superior interpone recurso de nulidad, pero el fiscal supremo opina que la sentencia recurrida es conforme a derecho, corresponde la aplicación del artículo 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; esto es, la opinión emitida por el fiscal supremo deberá primar sobre el criterio del fiscal superior, de menor jerarquía.
• Estándar de prueba para persecución y condena
En calidad de primicia, compartimos con ustedes el reciente pronunciamiento del I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanente y Transitorias, la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017/CIJ-433, de fecha 11 de octubre del 2017, que deja sin efecto el carácter vinculante de la polémica Casación 92-2017, Arequipa. Antes de compartir el contenido del documento les alcanzamos un resumen.
Alcances del delito de lavado de activos
Primero
El artículo 10 del Decreto Legislativo 1106, reiterado por el Decreto Legislativo actualmente vigente, 1249, es una disposición meramente declarativa y de reconocimiento. Así es en la teoría de las normas, en la teoría del derecho. No es un tipo penal o un tipo complementario. La fuente de estas disposiciones y la exposición de motivos de tales normas así lo estipulan.
Segundo
El citado artículo 10 es un componente normativo. El origen del activo (dinero, bienes, etc.) debe corresponder, necesariamente, porque así lo dice la ley, a actividades criminales que tengan capacidad de generar ganancias ilícitas y requerir el auxilio de operaciones de lavado de actividades.
La ley no alude a un elemento de gravedad de la actividad criminal precedente. Nuestra ley vigente no optó por el enfoque del llamado umbral. Se dice umbral cuando se hace mención a expresiones de gravedad de una determinada conducta. El umbral no ha sido recepcionado por la legislación vigente.
Tercero
La noción “actividades criminales” no puede entenderse como la existencia concreta y específica de un precedente delictivo de determinada naturaleza, cronología, participación de agentes individualizados y objeto. Basta solamente la acreditación de la actividad criminal que dio origen al bien maculado de modo genérico.
Cuarto
El estándar o grado de convicción respecto de este delito de lavado de activos no es el mismo durante el desarrollo de la actividad procesal. Y este estándar o grado de convicción esta fijado en la ley, en el Código Procesal Penal. El estándar varía progresivamente en intensidad, según vayan avanzando las actuaciones correspondientes.
Estándar de prueba
Para iniciar diligencias preliminares solo se requiere elementos de convicción que sostengan lo que se llama una sospecha inicial simple. Para formalizar la investigación preparatoria se necesita sospecha reveladora. Para acusar y dictar el auto de enjuiciamiento se requiere sospecha suficiente. Y también hemos trabajado el grado de convicción para la prisión preventiva: exige sospecha grave, que es la sospecha más fuerte a momentos anteriores al pronunciamiento de un sentencia. La sentencia requiere de elementos de prueba mas allá de toda duda razonable.
• Desbalance patrimonial no es elemento del tipo
El desbalance patrimonial no es elemento del tipo de lavado de activos [Sala Penal Nacional]
Cuarto. El desbalance patrimonial no es elemento del tipo.–
Los actos constitutivos del tipo de lavado de activos son: conversión, transferencia ocultamiento y tenencia. El desbalance patrimonial, no es un elemento del tipo de lavado de activos, menos configura -por sí- un injusto penal.
El desbalance patrimonial es un indicio posterior que como i) hecho base, conjuntamente con ii) la inferencia y iii) el hecho indicado conforma la estructura de la prueba indiciaria. El desbalance patrimonial para tener la entidad epistémica de hecho base debe estar probado; de lo contrario, es soto sospecha, mera conjetura, o mala conciencia.
