Sumario: 1. Se mejorará la prestación de servicios a los clientes, 2. Legalidad del Decreto Supremo 001-2022-TR, 3. Ejercicio abusivo del derecho a tercerizar.
Desde hace años se viene discutiendo en nuestro país, si una universidad puede tercerizar a sus profesores o si una clínica puede subcontratar a sus médicos a través de una empresa de servicios. La pregunta de fondo es: ¿una empresa puede tercerizar su objeto social “nuclear”?
El Decreto Supremo 001-2022-TR, publicado el 23 de febrero de 2022, ha resuelto la controversia señalando que no es posible utilizar la tercerización en actividades nucleares. Creo que esta línea interpretativa es la correcta, tanto desde una visión económica comercial como desde un plano jurídico.
1. SE MEJORARÁ LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LOS CLIENTES
Empiezo por el tema económico-comercial. La empresa principal cuando presta un servicio a sus clientes debe responsabilizarse de modo directo, más todavía si ese servicio tiene relación con su objeto social. Esto genera seguridad en un mercado. Si el alumno puede quejarse ante la universidad porque sus profesores son irresponsables o no dictan bien su clase, esta universidad se esforzará por brindar un buen servicio docente.
¿Qué pasa si la universidad, en lugar de asumir la responsabilidad por un incumplimiento, transfiere la culpa a la empresa contratista?. En realidad, se diluye la responsabilidad comercial en el mercado. Y los clientes no saben ante quién quejarse.
Definitivamente, lo que va a ocurrir es que las empresas principales no se van a preocupar por mejorar sus servicios. El nuevo Decreto Supremo 001-2022-TR ayudará a que las empresas principales asuman por sí mismas las actividades de sus respectivos objetos sociales, mejorando de esta manera su funcionamiento en el mercado. Personalmente, creo que será muy positivo que desaparezcan empresas “virtuales” o que “todo lo tercerizan”, ya que prestan servicios sin tener un solo trabajador ni equipos, maquinarias o herramientas.
2. LEGALIDAD DEL DECRETO SUPREMO 001-2022-TR
En el tema jurídico, la situación es muy clara. El artículo 2 de la Ley 29245 señala que “se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras (…)”. Si se lee bien este artículo, el ámbito de la tercerización se acota a actividades concretas: por un lado, las especializadas o que requieren de conocimientos y procedimientos técnicos específicos y, por otro lado, las obras que son encargos concretos, delimitados en el objeto y en el tiempo de ejecución. Es decir, la Ley 29245 acota jurídicamente el ámbito de la tercerización.
Por eso, cuando el artículo 2 del Decreto Supremo 006-2008-TR, aprobado hace 14 años, se señalaba que la tercerización abarca a todas las actividades principales, estaba claramente trasgrediendo la Ley 29245. No se olvide que la Ley se refiere sólo a actividades especializadas u obras. Quiere decir que el Decreto Supremo que se acaba de modificar, era un Decreto Supremo ilegal.
En consecuencia, cuando el nuevo Decreto Supremo 001-2022-TR, publicado ayer, prohíbe la tercerización en actividades principales que no involucran actividades especializadas, no está trasgrediendo la Ley. Simplemente, está desarrollando la Ley dentro del marco jurídico impuesto por ella misma. Es por eso, que las actividades que integran el objeto social del negocio (médicos de un hospital, por ejemplo), al no ser actividades especializadas ni obras concretas, están excluidas del ámbito de aplicación de la Ley.
3. EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO A TERCERIZAR
Descartada la infracción legal por parte del Decreto Supremo 001-2022-TR, queda pendiente otro argumento jurídico que respalda la validez de esta norma. Si bien, el derecho a la libertad de empresa permite al empresario tercerizar su actividad empresarial pidiendo colaboración a otras empresas, también es cierto que el artículo 103 de la Constitución señala: “La Constitución no ampara el abuso del derecho”.
Es evidente que una Ley, menos un Reglamento, no puede aceptar el ejercicio de un derecho sin limitación alguna. El ejercicio de un derecho debe ser razonable en todos los casos y no debe ser lesivo de derechos de terceros. Por eso, el concepto de “abuso del derecho” admite el ejercicio del derecho, pero prohíbe acciones que si bien no han sido tipificadas como ilícitas, generan un perjuicio sobre terceros o afectan principios fundamentales.
Ahora bien, habría que preguntarse: ¿el derecho del empresario de tercerizar actividades de su objeto social genera perjuicio económico a los trabajadores tercerizados? Para empezar, como la empresa principal es la que vende el servicio o el producto final a los clientes, será ella la que obtenga mayor utilidad patrimonial. Al menos, en comparación con la contratista, que negocia su utilidad sólo con la principal. Por ejemplo, una universidad privada cobra las pensiones a sus alumnos, pero la empresa que le brinda el servicio docente sólo obtiene ganancias de lo que le paga la universidad. En este ejemplo, queda claro que la universidad privada tendrá más ingresos que la empresa que contrata directamente a los profesores. Por eso, la universidad pagará mejores remuneraciones a sus trabajadores, tendrá utilidades para repartir entre sus trabajadores y tendrá mejores sistemas de prevención de riesgos laborales. Y la empresa contratista tendrá condiciones más precarias para sus trabajadores, aun cuando dichos trabajadores también ayudan a la universidad a prestar un servicio de calidad.
La respuesta a la pregunta formulada es afirmativa. Los trabajadores de las contratistas que desempeñan actividades del objeto social de la empresa principal, cuentan con condiciones económicas y de trabajo de menor nivel si se les compara con trabajadores de las empresas principales. Y ello, se ha visto reflejado en nuestro país en sectores como la minería, donde más del 80% de los trabajadores están tercerizados. En este contexto, las contratistas usualmente no tienen utilidades que repartir, mientras en las empresas mineras principales siempre existen utilidades que repartir a sus trabajadores.
Aunque el abuso del derecho debe analizarse en el caso concreto, a efectos de medir su impacto. El Decreto Supremo 001-2022-TR está prohibiendo la tercerización en actividades nucleares, con el objetivo de evitar de modo general el ejercicio desproporcionado, abusivo e irrazonable del derecho a tercerizar. Dicho de otra forma, la lectura constitucional de la Ley 29245 no puede aceptar la tercerización en actividades nucleares. Precisamente, esta conclusión es la que reglamenta válidamente el Decreto Supremo 001-2022-TR.
