La tenencia es un atributo del contenido personal de la patria potestad, cuyo ejercicio vincula a los padres con sus hijos menores de dieciocho años o que todavía no han logrado emanciparse[1].
Para Enrique Varsi Rospigliosi[2] viene a ser un derecho-deber del padre de tener en custodia a su hijo y, al mismo tiempo, un derecho de este de convivir con el progenitor que cumpla con las cualidades personales y materiales para garantizar, en mejor medida, sus condiciones de vida. Así, es una manera de tutelar al infante, que faculta convivir con él y permite velar por su desarrollo y bienestar general.
Para otro sector de la doctrina, vendría a ser una facultad de los padres separados de hecho a vivir con su hijo y, por ende, tener contacto constante con él, que permitirá poder brindarle los mejores cuidados que necesite por su especial condición de sujeto de derecho en progresivo desarrollo[3].
En consecuencia, se puede definir a la tenencia como aquel derecho-deber que faculta a los padres a convivir con sus hijos en el hogar familiar, con la finalidad de custodiarlos y, de esa forma, poder ejercer otras atribuciones de la guarda. Asimismo, genera para los hijos dos deberes –los cuales consisten en convivir con su mamá y papá y en apoyarlos en la realización de los quehaceres del hogar, en la medida que ello no afecte su salud o perjudique su aprendizaje– y un derecho –a vivir con sus progenitores y a no ser separados de ellos[4], salvo que existan causas que justifiquen dicha decisión[5]–.
Diferencias con la guarda y la custodia
De la tenencia, como señala Benjamín Aguilar Llanos[6], surge el deber de los padres de custodiar a su prole; es decir, de vigilarlos, asistirlos y protegerlos.
En consecuencia, la custodia implicará una carga para el titular de la tenencia, quien deberá velar personalmente y de manera efectiva por el desarrollo de su hijo.
Así, la principal diferencia entre tenencia y custodia será que la primera no solo es un derecho-deber de los padres, sino también de los hijos; mientras que la segunda importa únicamente un deber general a cargo del progenitor titular de la tenencia (que puede ser conjunta, exclusiva o compartida) de brindar un cuidado directo a la dimensión personal del menor de edad.
Por otro lado, la tenencia tampoco se equipara a la guarda. Esta última viene a ser una institución que garantiza el derecho de las personas que no son plenamente capaces, por lo que abarca a todas aquellas instituciones a través de las cuales se brinda cuidado y protección a un incapaz de ejercicio; por lo que dichas funciones pueden ser ejercidas por cualquier familiar o un tercero[7]. De este modo, para Enrique Varsi Rospigliosi existen cinco tipos de guarda: “i) patria potestad, ii) tutela, iii) curatela, iv) acogimiento familiar y v) adopción”[8].
En lo que respecta a los menores de edad, la guarda vendría a ser el contenido de orden personal de la patria potestad, por lo que de ella se derivan los deberes de cuidado, corrección, educación, alimentación, asistencia y prestación de servicios[9].
En consecuencia, la tenencia viene a ser un derecho-deber que se deriva de la guarda, mientras que esta “se traduce en el hecho de vivir en familia prestando la atención al [progreso] de los hijos, alimentándolos (…) [y] otorgándoles el desarrollo en un ambiento adecuado, privándolos de malos ejemplos”[10].
[1] Supuesto de hecho previsto en el artículo 46 del Código Civil, el cual prescribe que los mayores de dieciséis años podrán ser capaces absolutos cuando hayan contraído matrimonio o título oficial que les autorice ejercer una profesión u oficio.
[2] Varsi Rospigliosi, Enrique. Tratado de Derecho de Familia, Derecho familiar patrimonial. Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar…, p. 304.
[3] Fernández Revoredo, Marisol. Op. cit., p. 225.
[4] En concordancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
[5] Aguilar Llanos, Benjamín, La familia en el Código Civil peruano. Lima: Ediciones Legales, 2008, p. 342.
[6] Aguilar Llanos, Benjamín. Derecho de familia. Lima: Ediciones Legales, 2013, p. 342.
[7] Ragel Sánchez, Luis Felipe, “La guarda y custodia de los hijos”, en Derecho Privado y Constitución, n.° 15, Enero-Diciembre, 2001, p. 284.
[8] Varsi Rospigliosi, Enrique. Tratado de Derecho de Familia, Derecho familiar patrimonial. Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar…, p. 303. Asimismo, en Varsi Rospigliosi, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Derecho familiar patrimonial. Relaciones económicas e instituciones supletorias y de amparo familiar, tomo III, 2.a ed., con la colaboración de Claudia Canales Torres, Lima: Instituto Pacífico, 2020, p. 389.
[9] Canales Torres, Claudia, “Criterios sobre los supuestos de tenencia definitiva, tenencia provisional y variación de la tenencia”, en Manuel Torres Carrasco (coord.), Patria potestad, tenencia y alimentos, Lima: Gaceta Jurídica, 2014, p. 29.
[10] Ibidem., p. 29.
