Sumario: I.- Introducción, II.- Nociones conceptuales en torno a la legitima defensa, III.- La teoría del error en el Derecho: definición dogmática esencial, IV.- La legítima defensa a la luz de las disquisiciones dogmáticas: concepciones bipartita y tripartita de la teoría del delito, V.- La naturaleza jurídica del error en la legitima defensa ¿Error de tipo o Error de Prohibición? VI.- Conclusiones.
I.- Introducción:
En nuestra legislación peruana, en lo relativo a los alcances de la dogmática penal, la legítima defensa constituye una institución que exige- para cada caso en concreto – un examen riguroso para precisar su configuración – sea perfecta, imperfecta o de tercero -. Empero, se desprende de ello la siguiente inquietud: ¿Cuál es el análisis aplicable cuando concurren errores en los elementos que integran la causa de justificación?
En el presente trabajo me propongo examinar, desde una óptica dogmático-penal, la legítima defensa, sus presupuestos y diversas manifestaciones, así como la teoría del error y su incidencia en la determinación de la responsabilidad penal. Del mismo modo, abordaré la legítima defensa a la luz de las concepciones bipartita y tripartita de la teoría del delito, poniendo especial énfasis en la legítima defensa putativa y en la determinación de la naturaleza jurídica del error, a fin de dilucidar si corresponde su tratamiento como error de tipo o como error de prohibición.
II.- Nociones conceptuales en torno a la legitima defensa. –
Para abordar el estudio relativo a la legítima defensa, es necesario consignar una breve delimitación conceptual de dicha figura – pese al vasto desarrollo doctrinario existente – resaltándose aspectos relevantes que coadyuven a una más precisa comprensión del análisis que aquí se desarrolla.
De acuerdo con Von Listz, la legitima defensa es: “aquella que se estima necesaria para repeler una agresión actual y contraria al derecho por medio de una lesión en contra el agresor”.[2]
Luis Jiménez de Asúa, por su parte, compartiendo un similar criterio al autor precedente, refiere que: “es la repulsa necesaria de una agresión ilegitima, actual o inminente, para
defender nuestro derecho o el ajeno, siempre que hubiera proporción en los medios y no hubiese provocación por parte de quien ejercita la defensa”[3]
Así también – desde una perspectiva conceptual conforme a nuestra legislación – el profesor Reyna Alfaro precisa que: “La legítima defensa es una causa de justificación de raigambre constitucional (art. 2.23°constitucional) que plantea la permisibilidad, es decir, la conformidad a derecho, de determinados comportamientos antijuridicos de índole defensivo frente a la concurrencia de determinados requisitos establecidos en la ley”.[4]
En tal sentido, conforme a lo citado, puede sostenerse que la legítima defensa constituye la reacción frente a una agresión ilegítima, ejercida para salvaguardar un derecho propio o ajeno, legitimándose la repulsa de la fuerza mediante la fuerza como conducta lícita.
Ahora bien, resulta necesario precisar que su configuración exige determinados presupuestos, pues, conforme sostiene Alcócer Povis, la legítima defensa requiere: la concurrencia de una agresión ilegítima, la racionalidad del medio empleado para repelerla y la ausencia de provocación suficiente[5](también según el art. 20.3 del CP)
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Habiéndose delimitado una aproximación conceptual en torno a la legítima defensa – sucinta, en tanto existe un amplio desarrollo dogmático sobre la materia – resulta pertinente señalar que la referida institución jurídico-penal – causa de justificación – presenta naturaleza múltiple, siendo oportuno destacar – de manera igualmente breve – las categorías relativas a la legítima defensa perfecta, imperfecta, de tercero y putativa. Veamos:
Legítima defensa perfecta: Eduardo Alejo Toribio, respecto del extremo en análisis, postula que la referida institución será perfecta cuando: “cuyo resultado, si llegasen a concurrir los requisitos de la misma, es que el sujeto quede exento de responsabilidad penal”.[6]
Legítima defensa imperfecta: Villavicencio Terreros, refiere que será imperfecta cuando: “no concurren los requisitos necesarios para hacer desparecer totalmente la responsabilidad”.[7]
Legítima defensa de tercero: Hurtado Pozo & Prado Saldarriaga, en lo relativo al acápite en comento, sostienen que: “A diferencia de la legitima defensa propia, el agredido en este caso no es el que ejerce la defensa. Toda persona puede ejercer esta defensa, sin que sea necesario que esté obligada a hacer por un deber de garante”.[8]
Legítima defensa putativa: Silva Sánchez, precisa que: “es posible que la conducta se reputa injustificada en virtud del juicio intersubjetivo ex ante y que este juicio se confirmara ex post. En tal caso, si el sujeto se representa erróneamente la concurrencia de los requisito de la causa de justificación, se da la figura de la legitima defensa putativa”.[9]
Como breve aproximación, cabe afirmar – compartiendo la posición de Jiménez de Asúa, con cita de Cicerón – que: “Es ley natural defenderse”[10], con prescindencia de la categoría específica en que se subsuma, por cuanto estas responden a criterios valorativos delimitadores, sin desnaturalizar su esencia, que radica, simplemente, en el acto de defensa.
III.- La teoría del error en el Derecho: definición dogmática esencial.
La dogmática especializada, como es de conocimiento general, ha desarrollado extensamente la fundamentación relativa al error en el ámbito del Derecho penal, siendo que la doctrina ha establecido su división en error de tipo y error de prohibición, así como su clasificación en vencible e invencible.
De acuerdo con la postura del ilustre profesor Miguel Diaz y García Conlledo, en cuanto al presente extremo, se sostiene que: “existe error cuando el conocimiento del sujeto y la realidad no coinciden, de manera que existe un conocimiento y falta de realidad a la que cree referirse o existe al revés una realidad que no se conoce. Es decir, que esta discrepancia entre realidad objetiva y conocimiento puede deberse a que el sujeto no tiene representación alguna de la realidad (ignorancia, error negativo) o a que tiene una representación falsa de la realidad (equivocación, error positivo)[11]
En términos concretos, el citado profesor sostiene que el error se configura cuando el conocimiento del sujeto se aparta de la realidad objetiva, ya sea por inexistencia de representación (error negativo o ignorancia) o por representación inexacta de esta (error positivo o equivocación), constituyendo una falsa percepción de la realidad socialmente construida; en tal sentido, como sostiene Ivan Meini: “ yerra quien no percibe el entorno como lo percibe el resto”.[12]
En palabras del profesor Luzón Peña, se está ante un error de tipo cuando: “el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo”[13] y en lo atinente al error de prohibición refiere que: “no afecta al injusto típico (ni al dolo ni a la imprudencia) sino que disminuye o excluye la culpabilidad”[14].
Ahora bien, respecto al extremo referido a si es vencible o invencible el error, García Cavero sostiene que, es vencible cuando: “pese a existir una falta de acceso al conocimiento que le incumbe al autor, existe información a su alcance que le habría permitido percatarse de la posibilidad de realización del delito”[15] y en cuanto a si es invencible , el precitado profesor Ivan Meini sostiene que: “ son siempre insuperables incluso cuando el sujeto hubiera sido todo lo cuidadoso que se le exige en la situación concreta, a tal punto que ni siquiera es seguro que hubiera sido todo lo cuidadoso que se le exige en la situación concreta, a tal punto que ni siquiera es seguro que hubiera podido superar la situación sin contara con conocimientos superiores a los que se le exigen, no soy errores porque no se exige algo distinto.”[16]
Hasta aquí, resulta pertinente precisar que, de los referentes antes citados de la doctrina penal, y en atención a la finalidad del presente estudio, se ha optado por destacar únicamente los aspectos medulares y sustanciales.
Ello obedece a que, si bien la dogmática penal es vasta y plural en posiciones – valga la reiteración –, se consideró oportuno consignar solo aquellos conceptos que contribuyen de manera directa a esclarecer el título aquí desarrollado.
IV.- La legítima defensa a la luz de las disquisiciones dogmáticas: concepciones bipartita y tripartita de la teoría del delito.
Aproximándonos más, en el fondo del presente análisis, y con carácter previo a los desarrollos conceptuales que la doctrina penal formula en torno a la legítima defensa y al error en el derecho propio, corresponde, en este acápite, incursionar en las teorías doctrinarias relativas a los niveles de análisis de la teoría del delito.
Ello resulta necesario, pues en el ámbito dogmático es de conocimiento la coexistencia de posturas un tanto “contrapuestas” relativas a la concepción bipartita de la teoría del delito – esto es en cuanto a que el injusto es típico (el hecho típico y antijuridico dentro de este estrato de análisis) y culpable – así como a la estructura dogmática tripartita, que reconoce de manera autónoma los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Cabe precisar, que el presente análisis es relativo únicamente a la legitima de defensa como causa de justificación, en tal sentido, en rigor de ello se desprende las siguientes inquietudes: ¿Resulta favorable un análisis conjunto de la tipicidad y la antijuridicidad dentro del injusto? O ¿La antijuridicidad debe ser examinada de forma autónoma respecto de la tipicidad? – indefectiblemente de ello, para un caso en concreto: ¿Cual resulta más favorable?
Desde la óptica de nuestra legislación penal peruana, y a partir de la norma adjetiva, es posible advertir una orientación doctrinaria afín a la teoría “pentapartita” del delito, en la medida en que el artículo 344, inciso 2, literal b), dispone: “El hecho imputado no es típico, o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad”. Como se desprende de su tenor, dicha formulación alude a los estratos analíticos de la acción típica, antijurídica, culpable y punible. No obstante, lo antes señalado no constituye objeto del presente análisis, pues, conforme se ha sostenido, ello corresponde al ámbito del derecho procesal penal.
El análisis aquí desarrollado se circunscribe exclusivamente a la parte general del derecho penal sustantivo, en tanto que, en dicha dimensión normativa, no se encuentra positivizada – a criterio de este autor – postura expresa a la teoría bipartita o tripartita del delito; por tanto, cualquiera de ellas resulta aplicable, dado que lo que no está prohibido, está permitido. Con todo, subsiste la interrogante central – en cuanto a este extremo-:
¿Qué teoría doctrinaria resulta más favorable?
Al respecto, desde la posición que propugna la dualidad del injusto, el profesor Reátegui Sánchez adopta dicha postura, en tanto sostiene que esta concepción resulta adecuada puesto que: “Permite fundamentar una responsabilidad penal tanto en el disvalor del comportamiento del sujeto, como en el disvalor del resultado expresado en la puesta en peligro concreto o lesión jurídico – penal”.[17]
El precitado profesor Silva Sanches aborda esta problemática, al señalar que, la discusión es acerca de las relaciones entre tipicidad y antijuricidad donde se halla presidida por la polémica de determinación, de si la primera puede concebirse de modo autónomo respecto a la segunda, y que tal trascendencia, cabe atribuir a la afirmación de su concurrencia[18] Así, en cuanto a la teoría de los elementos negativos del tipo señala, que presupone la constatación de la tipicidad y la antijuricidad al concebir el tipo como un tipo total de injusto y los presupuestos de las causas de justificación – tradicionalmente estimadas como pertenecientes al ámbito de la antijuricidad -como “elementos negativos del tipo.”[19]
Por su parte, referentes dogmáticos como Luzón Peña, García Conlledo e Iván Meini acogen la teoría dualista del injusto penal, al estimar que la estructura del tipo presenta – valga la redundancia – una doble dimensión: una positiva – en la que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo – y otra negativa – en la que se ubican las causas de justificación – legítima defensa –, concebidas como elementos negativos del tipo –.concepción del cual comulgo –.
Respecto de la postura que se aparta de la concepción dualista del injusto, si bien existen corrientes que no la acogen, algunos sostienen que, en definitiva, el resultado práctico es el mismo.
No obstante, reviste especial relevancia determinar qué teoría doctrinaria se aplica, pues, a partir de la distinción entre error vencible e invencible, puede establecerse si una conducta resulta o no penalmente reprochable.
Mi posición – como ya se ha señalado – se adscribe a la concepción dualista del injusto, en tanto la teoría de los elementos negativos del tipo ofrece una respuesta más adecuada a la solución de los problemas dogmáticos.
En efecto, si se examina la causa de justificación dentro del tipo penal – como elemento negativo –, puede sostenerse, – en relación con la legítima defensa putativa y el error vencible o invencible –, y en consonancia con lo expuesto por Carlos Parma, que: “quien crea con fundamentos facticos y psicológicos, aunque erróneamente, que concurren los presupuestos objetivos de una causa justificación quedará inserto en un error de tipo negativo o limitador. Tal cuestión debe ser abordada como una especie de error de tipo y no como un caso de error de prohibición”.[20]
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V.- La naturaleza jurídica del error en la legitima defensa ¿Error de tipo o Error de Prohibición?
En rigor de lo hasta aquí expuesto, y desde mi posición partidaria de la dualidad del injusto, la causa de justificación relativa a la legítima defensa —y, para el presente análisis, específicamente la legítima defensa putativa— debe ser examinada como elemento negativo del tipo – es decir, como “error de tipo”- .
Esta interpretación permite advertir que, cuando una persona actúa bajo el error de creer que obra en legítima defensa —al concebirse la causa de justificación como elemento negativo del tipo, esto es, como error sobre la antijuridicidad—, dicho supuesto puede ser examinado a la luz del artículo 14 del Código Penal, el cual dispone que: “el error sobre un elemento negativo del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena si es invencible, excluye responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”.
En tal sentido, lo que se pretende sostener es que, por ejemplo, si un sujeto, al advertir el robo de un bien mueble, yerra al creer que actúa en legítima defensa y ocasiona la muerte del agresor, al tratarse de un elemento negativo del tipo, el análisis debe circunscribirse a la vencibilidad o invencibilidad del error. Así, conforme a la directriz legal, si el error sobre la legítima defensa —con resultado letal— resulta invencible, el hecho sería atípico; en cambio, si era vencible, el agente respondería a título de culpa, subsumiéndose su conducta en el tipo penal de homicidio culposo.
Finalmente, circunscribo las palabras del insigne profesor Miguel Díaz y García Conlledo, quien sostiene que: “En mi opinión, el error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación o de una causa de atipicidad es un error de tipo, de modo que excluye siempre el dolo, y si en invencible, también la imprudencia”.[21]
VI.- Conclusiones. –
Desde mi opinión, como primera conclusión, cabe precisar que la legítima defensa putativa constituye un elemento negativo del tipo, por lo que el error respecto de la concurrencia de sus presupuestos objetivos debe ser examinado como error de tipo, excluyendo en todo caso el dolo, dado que quien actúa bajo tal error obra sin conciencia de antijuridicidad. Asimismo, según lo previsto en el artículo 14 del Código Penal, si el error es invencible, el hecho se reputa atípico, eximiendo – a quien actúa en erro – de responsabilidad penal.
Desde mi postura – que puede ser equivocada – la distinción entre error vencible e invencible no es un mero “tecnicismo” utilizado por dogmáticos, sino que va más allá, pues, como se ha precisado su determinación incide para ver si se encuentra responsable o no a una determinada persona.
[1] Abogado titulado por la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann; miembro de la Firma de Abogados Valladares y Choquecahua – Tacna.
[2] Von Listz, Franz, “Tratado de Derecho Penal”. Tomo II, Editorial Reus (S.A), Madrid 1927, pág. 332.
[3] Jiménez de Asúa, Luis, “Defensa Social, Legitima Defensa, Defensa Putativa y otros temas penales”, Volumen 5, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2005, pág. 46.
[4] Reyna Alfaro, Luis, “Derecho Penal – Parte General”, Editorial Iustitia, 2da edición. Lima 2018, pág. 307 y 308.
[5] Alcocer Povis, Eduardo, “Introducción al Derecho Penal – Parte General”, Editorial Jurista Editores, Lima, 2018. Páginas 156, 159 y160
[6] Véase: https://lpderecho.pe/sabes-cuales-los-seis-topicos-la-legitima-defensa/
[7] Villavicencio Terreros, Felipe, “Derecho Penal – Parte General”, editorial Grijley, Lima, 2016, pág. 546.
[8] Hurtado Pozo, José; Prado Saldarriaga, Víctor, “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Tomo I. 4ta edición, Editorial Idemsa, pág. 523.
[9] Silva Sánchez, Jesús María, “Derecho Penal – Parte General”, Editorial III Civitas, pág. 1451.
[10] Ídem. Pág. 23.
[11] García Conlledo y Miguel Díaz, “El error sobre elementos normativos del tipo penal”, Editorial Montevideo – Buenos Aires, Argentina 2025, pág. 108.
[12] Meini, Ivan, “Lecciones de derecho penal – Parte General, Teoría Jurídica del Delito”, Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2015, pág. 288.
[13] Luzón Peña, Diego Manuel, “Derecho Penal – Parte General”, Tercer edición, ampliada y revisada, Editorial Montevideo – Buenos aires, pág. 418.
[14] Ídem, pág. 441.
[15] García Cavero, Percy, “Derecho Penal – Parte General”, Editorial Ideas, Lima, 2019, pág.550 y 551
[16] Ídem, pág. 297.
[17] Reátegui Sánchez, James, “Manual de Derecho Penal – Parte General”, Volumen I, Editorial Instituto Pacífico, Actualidad Penal, Lima, 2014, pág.589.
[18] SILVA SALCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Segunda Edición. B de F editorial. Buenos Aires, 2010. p. 631.
[19] SILVA SALCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Segunda Edición. B de F editorial. Buenos Aires, 2010. p. 633.
[20] Parma, Carlos, “Teoría del Delito 2.0”, Editorial Adrus editores, pág. 469.
[21] Ídem. 119.
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