El Decreto Legislativo N° 1323, mediante el cual se reformó el art. 168° del Código Penal peruano y se incorporó el art. 168°-B sobre trabajo forzoso al citado cuerpo normativo, ha generado la inquietud legal sobre si la realización de horas extras constituiría el supuesto de hecho del tipo penal del delito trabajo forzoso. Mediante, el presente artículo, expondremos brevemente nuestra posición sobre este tema; y para tal efecto, iniciaremos precisando el tenor literal del art. 168-B del Código Penal, desarrollaremos una breve interpretación del tipo penal desde nuestro punto de vista y, finalmente, esbozaremos nuestra conclusión al respecto.

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[Tipo penal]

El art. 168-B del Código Penal prevé:

El que somete u obliga a otra persona, a través de cualquier medio o contra su voluntad, a realizar un trabajo o prestar un servicio, sea retribuido o no, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años.

La pena será privativa de libertad no menor de doce años ni mayor de quince años, si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

1. El agente tiene a la víctima bajo su cuidado o vigilancia por cualquier motivo, o mantiene con ella un vínculo de superioridad, autoridad, poder u otro que la impulse a depositar su confianza en él.
2. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, y la actividad que desarrolla está prohibida por la ley en razón a su edad.
3. El agente comete el delito en el marco de la actividad de una persona jurídica o en el contexto de cualquier actividad económica.

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La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años, en los siguientes casos:

1. El agente es familiar de la víctima hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
2. Existe pluralidad de víctimas.
3. La víctima tiene menos de catorce años de edad, es adulta mayor, tiene discapacidad, padece de enfermedad grave, pertenece a un pueblo indígena, es trabajador migrante o presenta cualquier situación de vulnerabilidad.
4. Se produzca lesión grave o se ponga en peligro inminente la vida o la salud de la víctima.
5. Se derive de una situación de trata de personas.

Si se produce la muerte de la víctima, la pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 y 11.

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[Análisis del tipo penal]

Precisado el tenor literal de la norma, es necesario señalar que su aplicación debe partir de una interpretación sistemática y teleológica del art. 168-B.

Para tal efecto, se debe tener en consideración la Constitución Política del Perú, el protocolo intersectorial contra el trabajo forzoso aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-2014, el Código Penal y el Convenio sobre Trabajo Forzoso N° 29 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), el cual si bien es una norma internacional, ha sido ratificado por el Perú el 1 de febrero de 1960, por ende forma parte de nuestro derecho interno de conformidad a lo prescrito por el art. 55° y la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Estado peruano.

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El tipo penal emplea los verbos rectores someter u obligar, acciones que consisten en la afectación o lesión de la libertad laboral de una persona que consiste en la capacidad de decidir voluntariamente dónde, cuándo, en qué condiciones, para quién trabajar y en la capacidad de dejar de trabajar, cambiar de trabajo y/o renunciar.

En ese sentido, entendemos que el bien jurídico tutelado por la prohibición penal recogida en el art. 168°-B es la libertad laboral definida en el párrafo anterior.

Someter u obligar a una persona son acciones que se pueden realizar a través de cualquier medio; sin embargo, a efectos de definir a qué medios se refiere la norma penal, debemos remitirnos a lo establecido por el Protocolo Intersectorial contra el Trabajo Forzoso aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-2014-TR, el Convenio sobre trabajo forzoso N° 29, de 1930 y otras normas del ordenamiento laboral que nos permiten identificar a qué medios hace referencia la norma penal.

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Así, las normas precitadas nos enseñan que los medios que emplean para la comisión del delito de trabajo forzoso, por lo general son: amenaza, violencia, retención de documentos de identidad, confinamiento o retención de salario, rapto o secuestro físico, venta de una persona a otra, coacción psicológica, endeudamiento inducido, engaño, falsas promesas, falsas denuncias ante autoridades (policiales, fiscales o judiciales), exclusión de empleos futuros, exclusión de comunidad y vida social, supresión de derecho o privilegios, privación de alimentos, cobijo u otras necesidades, cambio de condiciones laborales todavía peores, etc.

Las acciones de someter u obligar a través de cualquier medio siempre conllevarán a que la víctima realice trabajo o preste servicio contra su voluntad.

Ello quiere decir que en este delito, la víctima ejecuta tareas laborales o presta servicios sin su consentimiento, vale decir, impuestos por el empleador con vulneración de su derecho fundamental de libertad laboral; que como ya hemos precisado constituye el bien jurídico objeto de tutela del tipo penal de la norma materia de comentario; cuya lesión de acuerdo con lo prescrito por el art. VI del título preliminar del Código Penal es un factor que nos permite diferenciar supuestos de hecho que se subsumen en el tipo penal del delito de trabajo forzoso, de los supuestos de hecho de infracciones laborales reguladas por el Decreto Supremo N° 019-2006-TR.

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Así, la frase “contra su voluntad”; es un elemento objetivo del tipo penal que nos permitirá diferenciar qué supuestos de hecho son atípicos, es decir, carentes de relevancia penal; y por lo tanto no pasibles de sanción penal.

Entonces entendemos que en irrestricto respeto al principio de ultima ratio vigente en un derecho penal propio de un Estado social y democrático de derecho, el legislador ha recurrido a la creación del tipo penal materia del presente comentario a fin de regular un supuesto de hecho de mayor gravedad al supuesto de hecho de una infracción laboral en instancia administrativa; para lo cual ha precisado qué elementos son los que otorgan mayor gravedad a un determinado hecho, elementos que han sido brevemente desarrollados en el presente artículo cuya inconcurrencia hace que la conducta que fuese materia de análisis carezca de relevancia penal.

En cuanto a las agravantes arriba precisadas, debemos señalar que para que estas sean aplicables siempre deben concurrir todos los elementos del tipo penal descritos en los párrafos anteriores, vale decir someter u obligar a través de cualquier medio o contra su voluntad a otra persona para que realice trabajo o preste servicio.

[Imposición de horas extras]

Las horas extras a la jornada ordinaria de trabajo se encuentran reguladas por el Texto Único Ordenado de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo de sobretiempo aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 008-2002-TR.

Así, la normativa laboral establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo y que el trabajo en sobretiempo es voluntario y que la imposición de trabajo en sobretiempo será considerada infracción administrativa de tercer grado.

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En ese orden de ideas; la imposición de horas extras en las que no se aprecie sometimiento u obligación a través de los medios antes precisados no constituirá el supuesto de hecho del tipo penal de trabajo forzoso, empero será altamente probable que, dependiendo de las circunstancias del caso, la autoridad administrativa de trabajo lo califique como una infracción laboral muy grave de acuerdo con lo establecido por el Decreto Supremo N° 019-2006-TR.