Bajo sospecha permanente ha quedado el sistema registral. Eso es lo que se desprende de la sentencia que declara infundada la demanda sobre la inconstitucionalidad del artículo 5º de la Ley Nº 30313 («Ley de oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite y cancelación del asiento registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación y modificatoria de los artículos 2013º y 2014º del Código Civil y de los artículos 4° y 55° y la Quinta y Sexta Disposiciones Complementarias Transitorias y Finales del Decreto Legislativo 1049»).
El fallo, del pasado 5 de marzo de 2020, que resuelve la demanda interpuesta por más de 5 mil ciudadanos, en el Expediente 18-2015-PI/TC, podría hacer creer que ha reforzado al Registro. Lamentablemente, no es así. Si bien, reafirma la constitucionalidad de la regla que prevé que el tercero adquirente a título oneroso y de buena fe que inscribe su derecho, no se verá afectado (aun cuando el título de su transmitente se anule, rescinda, resuelva o cancele, por causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que los sustentan, incluso en los casos de falsificación de documentos o suplantación de identidad), el Tribunal Constitucional no da razones de fondo que sustenten al sistema registral; sino, por el contrario, lo expone al fragor de la desconfianza.
UN REGISTRO SIN FUNDAMENTOS
Más allá de la manida fórmula de “privilegiar el tráfico jurídico” o de indicar que es una “opción legislativa”, no se brindan razones que justifiquen el sistema. No se fundamenta por qué el derecho del tercer adquirente tiene mayor peso que el del propietario burlado o por qué debe prevalecer. Tan inmoral es arrebatarle la propiedad al propietario víctima de la suplantación o falsedad, como al inocente tercero adquirente de buena fe (cuando, de verdad, lo es). Por lo tanto, lo que se tenía que explicar es por qué el Estado decide favorecer a una de las partes en este conflicto de intereses y si ello es compatible con la Constitución. Aparentemente, no hay forma de solucionar esta disyuntiva, ni de justificar una elección, pues, en cualquier caso, una de las partes se verá privada de su propiedad. Sin embargo, ello no es así.
Guido Calabresi[1], jurista y juez norteamericano, explicó que los derechos pueden ser protegidos por una regla de propiedad o por una de responsabilidad. En el primer caso, la transferencia del derecho se produce únicamente a través de negociaciones voluntarias, de tal manera que no hay forma de afectar el derecho sin la intervención de su titular. En el segundo caso se trata de la intervención de un agente externo que legitima la transferencia no voluntaria del derecho con cargo a una debida compensación. Las razones que justifican este tipo de decisiones son de “eficiencia económica” y pueden verse en diversos ejemplos, desde la expropiación hasta la indemnización en casos de accidentes. Si bien, puede hacerse objeciones a esta teoría, de elecciones trágicas, basadas en la afectación a la libertad, en la falta de identidad de los bienes en juego o en distintos y particulares criterios de justicia, es una que nos permite explicar satisfactoriamente el fenómeno. Además, el Estado puede desplazar las reglas e incluso invertirlas.
El profesor español Fernando Méndez, por su parte, señala que el tercero de buena fe registral es justamente, un caso de aplicación de dichas reglas. Al tercero se le protege con una regla de propiedad, manteniendo su adquisición, mientras que, al propietario original o víctima, se le protege con una regla de responsabilidad o de debida compensación. Es así como se ha diseñado nuestro sistema y, así entendido, no es incompatible con la Constitución. Como vemos, no se trata de un simple juego de suma cero. En esta línea, lo que el Tribunal debió de hacer es explicar por qué, en un contexto de falsificaciones y suplantaciones es necesario mantener una regla de propiedad a favor del tercero de buena fe. Y, por otro lado, dar las pautas para hacer efectiva la compensación al propietario original, pues en nuestro país la regla de responsabilidad, a cargo del Estado, no pasa de ser, en la mayoría de los casos, una mera ilusión.
La opinión mayoritaria de la doctrina registral señala que los casos en los que se aplica la preferencia al tercero registral en perjuicio del verdadero propietario constituyen patologías o situaciones excepcionales, pues lo normal será que la validez y eficacia de los asientos no sean cuestionados (teniendo en cuenta además la aplicación concurrente de otros principios registrales como el de prioridad, calificación, legalidad, etc.)
No obstante, el profesor Méndez es contrario a esta opinión. Señala que la aplicación de esta regla es, precisamente, la que le da consistencia al sistema: “La fe pública registral, en los supuestos ordinarios, desempeña funciones esenciales dentro del sistema transmisivo”[2]. El Registro es un arreglo institucional que reduce los costos de transacción y provee confianza en la contratación. La fortaleza del sistema como instrumento de intercambio seguro se encuentra justamente en la preferencia del tercero registral y la aplicación de una regla de propiedad a su favor, independientemente de las causas que puedan hacer ineficaz el título adquisitivo de su tradens, incluidos los supuestos de falsedad o suplantación.
En cualquier caso, la deficiencia del sistema se ve reflejado, más bien, en la ilusoria compensación a favor del titular perjudicado. Si bien, existe norma expresa que garantiza la indemnización por errores registrales conforme al artículo 3º d) de la Ley 26366, no existen normas que la desarrollen para hacerla efectiva. Es en este sentido, el Tribunal ha perdido una gran oportunidad para dar pautas en este extremo, y así hacer más consistente el sistema registral.
LA DEBILIDAD DEL SISTEMA REGISTRAL
En el décimo fundamento se dice que fueron las debilidades del sistema registral las que permitieron la inscripción de actos sobre la base de documentos falsificados o emitidos sobre la base de la suplantación de identidad. Esta frase ha sido tan repetida que es posible que, mecánicamente, muchos la den por cierta. No obstante, ¿Puede considerarse una debilidad del sistema registral el que se sorprenda a un notario con una suplantación de identidad y que sobre la base de ese instrumento se logre una inscripción? ¿que se fabriquen partidas de defunción o de matrimonio, las inscriban en el RENIEC y sobre la base de ellos se generen inscripciones? ¿que se remitan instrumentos públicos falsos desde las mismas notarías o desde el Archivo General de la Nación? ¿Puede ser una debilidad del sistema registral que los documentos municipales carezcan de mecanismos de seguridad? Y sólo citamos algunos ejemplos en sede notarial o administrativa. La cuestión en sede judicial sería otra historia.
Es por ello que, la lógica de la Corte Suprema de incorporar requisitos para calificar a un tercero como de buena fe, tiene mucho sentido, pues estamos en un contexto de debilidad y corrupción institucional, transversal y generalizado. Ahora bien, la responsabilidad del Registro por la comisión de errores registrales es “objetiva” (Casación 1028‐2007) por lo que, atribuirle todos los males parece más una cortina de humo que una reflexión seria. Y es que, con la responsabilidad, sucede algo muy parecido que con la propiedad: culpar al Estado, es finalmente culpar a todos o, lo que es lo mismo, no culpar a nadie.
TERCERO DE BUENA FE Y ASIENTO REGISTRAL
Cuando se realiza una inscripción, se legitima la situación jurídica publicada, en sus propios términos. Es una presunción iuris tantum, pues admite prueba en contrario. Ello, sin embargo, no quiere decir que el Registro publicite la existencia de un tercero de buena fe. Esta discusión está reservada para los casos patológicos, en los cuales se discute judicialmente la titularidad del bien o la nulidad del acto. Allí, no puede alegarse que la inscripción implique la calificación automática del titular registral como un tercero de buena fe, pues es justamente esa calidad, lo que se está discutiendo. La experiencia ha advertido que este ha sido un error recurrente en sede judicial, sobre todo con motivo de impugnaciones de laudos arbitrales fraguados ex profeso.
Por otro lado, muchos autores ven una contradicción entre lo que dice el artículo 2013º y 2014º del Código Civil. Entre el principio de legitimación y el principio de buena fe pública registral. Pero, la actual redacción del artículo 2013º no deja lugar a dudas: lo que se encuentra legitimado son los asientos registrales y no los títulos archivados que le dan sustento. Esto es lo propio en los “registros de derechos” (a diferencia de los “registros de documentos”, en los que el registro es un repositorio o archivo de documentos). En un registro de derechos, los asientos tienen autonomía y cumplen una función propia, distinta de la de los títulos que le dan mérito. Eso es lo que sucede en sistemas registrales como el español, alemán, chileno, entre otros, donde los títulos no se conservan en el Registro. Una vez realizada la inscripción, el título es devuelto al interesado. Lo registrado se expresa en el asiento, por lo que no tiene sentido hablar de su prevalencia sobre el título o viceversa. El asiento es el Registro mismo y sobre el que se aplican los principios registrales. Sin embargo, nuestro sistema, es uno en el que luego de la inscripción se conserva el título en un archivo, e incluso se les da publicidad a través de medios formales. Esto ha generado una confusión y un interminable debate sobre la prevalencia del asiento sobre el título archivado y viceversa. Como hemos señalado, la actual redacción del artículo 2013º debiera cerrar ese debate.
La doctrina mayoritaria española, cuando comenta el artículo 34º de su Ley Hipotecaria, que es el análogo del artículo 2014º de nuestro Código Civil, señala que se regula una patología o supuesto excepcional, pues lo normal es que no exista contradicción alguna entre el asiento y el título que le da mérito. Del mismo criterio es la doctrina nacional, la cual sostiene que, es en este supuesto excepcional en el que se discute la calificación del titular registral como tercero de buena fe. Es en este escenario en que se verifica que las causas de la nulidad, rescisión, cancelación o resolución no se encuentren ni en los asientos ni en los títulos archivados. Sin embargo, lamentablemente, debemos hacer notar que, en los casos de falsedad o suplantación, no tiene relevancia discutir si las causas se encuentran en el asiento o en el título, pues, la falsedad no puede ser advertida de la simple lectura de lo que publicita el Registro, sino que se requiere de una labor pericial. Por otro lado, las causas le afectan tanto al asiento como al archivado, por tanto, tampoco tiene sentido hablar de prevalencia.
Es cierto, como lo ha señalado la Corte Suprema, que, en el contexto de cada caso, pueden incrementarse las exigencias para probar o descartar la buena fe alegada. Sin embargo, a pesar de la buena voluntad de los legisladores y de los miembros del Tribunal Constitucional, la escrupulosa revisión de los asientos y de los títulos (fundamento 52) en nada aporta para enervar la buena fe en los casos de falsedad o suplantación.
PRIVATIZAR LA FUNCIÓN REGISTRAL, ¿UNA ALTERNATIVA?
En lugar de explicar cuáles son las razones que fundamentan nuestro sistema, el Tribunal se esmera en encontrar deberes a cargo de los sujetos en conflicto. Una forma de trasladar la responsabilidad por las fallas institucionales del Estado a los ciudadanos. El titular original tiene deberes especiales, si quiere mantener su propiedad, y el tercero registral otros específicos, si quiere beneficiarse de las reglas de propiedad.
En el fundamento treinta y cinco se ha señalado que la inscripción no es suficiente, pues se requiere además que el propietario mantenga una conducta diligente en relación al Registro. Agrega que ello constituye un “deber”, que sería derivado de la “función social” de la propiedad y que sólo se encontrarían exonerados del cumplimiento de dicho deber quienes se encuentren en una inferior condición socioeconómica, educativa y cultural o en un estado de vulnerabilidad. No basta inscribir entonces.
Una afirmación como esta es verdaderamente incomprensible. Es evidente que se utiliza la “función social” como un cajón de sastre de donde se sacan exigencias de cumplimiento de deberes según las circunstancias. Por otra parte ¿cuáles son los deberes de diligencia exigibles al propietario con derecho inscrito más allá de inscribirse al servicio de alerta registral? Y ¿qué tiene que ver la situación socioeconómica, educativa o cultural del propietario burlado? Una estafa es tal, independientemente de que la víctima cuente o no con recursos. La diferenciación es inequitativa y, es más, parece un incentivo perverso para las mafias: ¡hay que estafar a las personas que no estén en situación de vulnerabilidad! Así, se las vuelve igualmente vulnerables.
El Tribunal está declarando que los propietarios pueden perder sus derechos de propiedad, si no cumplen con unos especiales deberes que nadie sabe cuándo se los impusieron, pues no hay una ley que así lo disponga. ¿Es posible llamar negligente a un propietario que no se suscribe a un servicio de aviso, sólo porque es gratuito? En todo caso, las mafias (muy creativas siempre) podrán inventarse algún otro “deber” basado en la “función social de la propiedad” y podrán derrotar al verdadero propietario.
Así las cosas, si el Estado no puede brindar el servicio registral de manera eficiente, si de antemano se acepta burlado, si no basta con la inscripción, si no existen reglas claras para hacer efectiva una compensación en caso de errores; entonces dejemos que sean los propietarios quienes escojan si, con los mismos principios, acuden al Estado o a una institución privada para que les provea de seguridad. Por lo pronto, no cabe dudas de que, según nuestro Tribunal, inscribir un derecho de propiedad no te da seguridad, ni estática, ni dinámica. Y, si esto es así, tampoco hay libertad, ni justicia.
[1] CALABRESI, G. y MELAMED, D. “Reglas de la propiedad, reglas de la responsabilidad e inalienabilidad: un vistazo a la catedral”. En: Thēmis, 21 (1992) 63-86.
[2] MÉNDEZ GONZÁLEZ, F. La función de la fe pública registral en la transmisión de inmuebles. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2017. p. 35.
