Si bien la Constitución, en su art. 2.10, reconoce el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, este no es absoluto. Por ello, el legislador nacional ha optado por limitarlo o injerir en él mediante la figura de la intervención de las comunicaciones telefónicas (entre otros).
“El CPP no proporciona un concepto de lo que son las intervenciones telefónicas”[1], por lo que se hace necesario recurrir a la doctrina para entender dicha medida.
Así, por ejemplo, se señala que las intervenciones telefónicas son:
[A]quellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente, frente a un imputado, u otros sujetos de los que este se sirva para comunicarse, con el fin de, a través de la captación del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del proceso de comunicación, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio determinados elementos probatorios.[2]
Naturaleza jurídica de la intervención telefónica
La doctrina nacional enseña que “la intervención telefónica se concibe como un instrumento procesal penal instructorio o de naturaleza compleja, al constituir”[3]:
a) Una restricción al derecho fundamental a la confidencialidad de las comunicaciones telefónicas privadas, no consentidas por los interesados y desconocidas por ellos.
b) Adoptada en el curso de una investigación preparatoria –generalmente en sus momentos iniciales o diligencias preliminares- por necesidad de la averiguación adelantada […].
c) Procurando que la medida dure y se extienda lo menos posible, al afectar tanto el derecho a la confidencialidad de las comunicaciones como al debido proceso y a la tutela jurisdiccional.
Sumario
- ¿Cuáles son las vías procesales adecuadas para impugnar una resolución judicial que autoriza la intervención y levantamiento del secreto de las comunicaciones? [Casación 2089-2019, Arequipa]
- ¿Qué comprende el concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones? [Casación 1254-2017, Lambayeque]
- El derecho al secreto de las comunicaciones es de carácter formal y tutela que nadie ajeno a una conversación pueda grabarla [Casación 1492-2017, Puno]
- Si se alega que los audios de las conversaciones interceptadas, han sido “editadas” y “manipuladas”, debe existir una mínima actividad probatoria [RN 1139-2015, Lima]
- Razones por las cuales un levantamiento del secreto de las comunicaciones deviene en inconducente [RN 2054-2017, Huancavelica]
- No siempre es necesario el realizar un levantamiento del secreto de las comunicaciones [RN 2823-2016, Lima Norte]
- Presupuestos para que una grabación de conversación telefónica no constituya prueba ilícita [RN 2076-2014, Lima Norte]
- Teoría del riesgo: ¿Conversación grabada por uno de los interlocutores constituye prueba ilícita o lícita? [Exp. 00182-2011-3]
- ¿Cuál es el alcance del reexamen de la resolución que autorizó el levantamiento del secreto de las comunicaciones? [Exp. 4-2018-6]
- Concepto de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones [Exp. 2863-2002-AA]
- ¿Cuáles son los elementos de la comunicación que configuran el derecho al secreto de las comunicaciones? [Exp. 03599-2010-PA]
- Conversaciones telefónicas que no constituyen información pública ¿Pueden ser divulgadas por los medios de comunicación? [Exp. 00655-2010-PHC]
Fundamentos destacados y links de descarga
1. ¿Cuáles son las vías procesales adecuadas para impugnar una resolución judicial que autoriza la intervención y levantamiento del secreto de las comunicaciones? [Casación 2089-2019, Arequipa]
Fundamento destacado: Decimonoveno. Así pues, se concluye que las vías procesales adecuadas para impugnar una resolución judicial que autoriza la intervención y levantamiento del secreto de las comunicaciones son el recurso de apelación que prevé el artículo 204, inciso 1, del CPP y el reexamen judicial que prescribe el artículo 231, inciso 3, del acotado código. Todo dependerá de las condiciones legales para apelar o solicitar el reexamen judicial.
Por otro lado, no podría acudirse en vía tutela de derechos porque esta es residual, por cuanto la medida restrictiva que nos ocupa tiene vías procesales para la reclamación del derecho afectado.
2. ¿Qué comprende el concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones? [Casación 1254-2017, Lambayeque]
Fundamento destacado: Décimo. [E]l concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello.
3. El derecho al secreto de las comunicaciones es de carácter formal y tutela que nadie ajeno a una conversación pueda grabarla [Casación 1492-2017, Puno]
Fundamento destacado: Cuarto. En el presente caso se trató de una actuación policial grabada por el intervenido para justificar la denuncia correspondiente. En estas condiciones, el derecho implicado es el secreto de las comunicaciones, que es de carácter formal y tutela el que nadie ajeno a una conversación puede grabarla. La grabación aquí la efectuó uno de los participantes en el proceso comunicativo, no un tercero. De otro lado, no puede invocarse vulneración de la intimidad porque se trató de actos realizados al amparo de una autorización oficial y en la vía pública –no existe la expectativa razonable de privacidad o confidencialidad–.
4. Si se alega que los audios de las conversaciones interceptadas, han sido “editadas” y “manipuladas”, debe existir una mínima actividad probatoria [RN 1139-2015, Lima]
Fundamento destacado: Sétimo. Ahora bien, otro de los agravios señalados por los recurrentes alude a que los audios de las conversaciones interceptadas, han sido “editadas” y “manipuladas”, de lo que se infiere que las transcripciones no enuncian el contenido veraz de los diálogos que mantuvieron los procesados. Al respecto, corresponde señalar que una alegación como la expuesta, necesariamente debe estar precedida de una mínima actividad probatoria que le otorgue verosimilitud. En los recursos de nulidad no se ha incorporado evidencias tangibles e inequívocas, acerca de que, por un lado, los audios hayan sido alterados en cuanto a su originalidad, y de otro lado, que las transcripciones no obedezcan rigurosamente a las conversaciones intervenidas.
5. Razones por las cuales un levantamiento del secreto de las comunicaciones deviene en inconducente [RN 2054-2017, Huancavelica]
Fundamento destacado: 3.4. En relación con el levantamiento del secreto de las comunicaciones, se estima que también deviene en inconducente, en razón de que no solo –como es de conocimiento público– hace trece años no existía una rigurosidad en cuanto a la verificación por parte de las empresas telefónicas de los datos consignados por el usuario adquiriente de una línea telefónica; si no que, además, existen fundadas dudas, por el tiempo transcurrido [aproximadamente trece años], de que dichos registros aún permanezcan en la base de datos de las empresas telefónicas correspondientes. A lo que se debe agregar, además, que los agraviados secuestrados Moisés Máximo Untiveros Allca y Herminia Sedano Hilario refirieron que sus captores se comunicaron mediante radio (ver fojas quinientos cincuenta y cuatro y quinientos cuarenta y nueve, respectivamente). Siendo así, la realización de dicha diligencia y su poca probabilidad de eficacia no resulta suficiente para anular el auto recurrido.
En consecuencia, la valoración efectuada tanto por el representante del Ministerio Público como por el Colegiado Superior, para retirar la acusación y aprobar esta, respectivamente, se encuentran debidamente motivadas y, además, el no haberse actuado los medios probatorios referidos por el recurrente no enervan los fundamentos que tuvieron los órganos antes mencionados para sus respectivos pronunciamientos, ni vulneran ningún derecho fundamental, la pretensión impugnatoria del recurrente debe ser desestimada.
6. No siempre es necesario el realizar un levantamiento del secreto de las comunicaciones [RN 2823-2016, Lima Norte]
Fundamento destacado: 14. El tercer motivo invocado por Bruce Brian Manco Moncada, es que no existe prueba que revele que se haya comunicado desde su celular con los autores del asalto. Si bien no se realizó un levantamiento del secreto de las comunicaciones en los aparatos celulares de los recurrentes, las llamadas telefónicas se prueban al margen de qué recurrente las haya realizado, con la coincidencia existente entre lo que ocurría en el trayecto del camión luego de ser sustraído, con lo que conversaban los captores del agraviado Saúl Juan Portal Ricasca, de tal forma que estas conversaciones se dieron entre los sentenciados intervenidos en el camión robado y los captores del agraviado. Por tanto, el motivo se rechaza.
7. Presupuestos para que una grabación de conversación telefónica no constituya prueba ilícita [RN 2076-2014, Lima Norte]
Fundamento destacado: Sexto. Que, por otro lado, se ha desestimado el mérito de la conversación telefónica entre Doig Sánchez y Atencio Gonzáles. La Sala Superior mencionó que es una prueba inducida, sin autorización judicial y la transcripción no cuenta con la presencia de un defensor.
Sin embargo, no se está ante una prueba prohibida (i) tanto porque se trató de una conversación entre dos personas, una de las cuales era el interlocutor que aceptó efectuar esa llamada –no intervino un tercero ajeno a la conversación, por lo que no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y el contenido de la conversación no era íntimo o privado–, (ii) cuanto porque se está ante un delito de tracto sucesivo –una línea reiterada de conductas tendentes a la de dos mil quinientos dólares americanos con el objetivo, presuntamente simulado, de influenciar ante un juez que tiene un caso a su cargo–, por lo que no se indujo al imputado a delinquir –la idea criminal no se introdujo artificialmente: no se trata, en suma, de un delito provocado–. (iii) Tratándose de una conversación entre dos personas –una de las cuales aceptó la grabación–, no se necesitaba autorización judicial –la espontaneidad de uno de los interlocutores no está en discusión–. (iv) No es ilícito, por lo demás, que la autoridad inste a uno de los imputados a tener una conversación con otro de los partícipes en el delito y que esa conversación se grabe. (v) A los efectos de la transcripción judicial, no es constitutiva de su eficacia procesal la intervención del defensor; además, los testigos de cargo corroboran la intervención delictiva de Atencio Gonzáles.
8. Teoría del riesgo: ¿Conversación grabada por uno de los interlocutores constituye prueba ilícita o lícita? [Exp. 00182-2011-3]
Fundamento destacado: 4.2. También se contemplan en la doctrina diversas excepciones a la teoría de la prueba ilícita, entre las que se encuentra la Teoría del Riesgo, que se justifica en el riesgo a la delación que voluntariamente asume una persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este.
Al respecto, Reaño Peschiera señala que, «A mi juicio, la grabación o escucha subrepticia de una conversación privada no siempre constituye una vulneración de los derechos a la intimidad, secreto e inviolabilidad de las comunicaciones personales, ni siempre determina su invalidez probatoria. Desde la perspectiva de la intangibilidad de los derechos vinculados a la intimidad personal, las grabaciones o escuchas secretas deberán considerarse pruebas lícitas y válidas siempre que: a) al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversación tenga conocimiento de la grabación; y b) el contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito privado o íntimo de los interlocutores grabados, lo cual no sucederá cuando ella esté referida a la comisión de hechos punibles, cuya persecución sea de carácter público, lo cual ocurrirá generalmente. (…) no puede fundamentarse la existencia de un deber de guardar secreto a cargo del interlocutor que graba o permite la escuchas, esto es, en tales casos el peligro de posterior difusión de la conversación constituye un riesgo jurídicamente permitido que debe asumir todo interlocutor».
9. ¿Cuál es el alcance del reexamen de la resolución que autorizó el levantamiento del secreto de las comunicaciones? [Exp. 4-2018-6]
Fundamento destacado: 9.2. De lo expuesto a nivel legislativo, jurisprudencial y doctrinario, es posible concluir que el alcance de la medida de reexamen se orienta al control de la ejecución del levantamiento del secreto de las comunicaciones, esto es, el análisis del resultado de la medida, pero también al control de su procedimiento, es decir, si la medida restrictiva se ejecutó o no cumpliendo los parámetros de proporcionalidad, que nacen inclusive desde el análisis de los presupuestos que exige la restricción de un derecho.
Ello es así porque, solo a través de la evaluación de los presupuestos de la medida, se puede determinar que sus resultados sean o no válidos o, en caso contrario, si dicha intervención dio lugar a una posible afectación de otros derechos; de igual modo procede cuando el afectado impugna determinadas decisiones que surgieron del acto de intervención de comunicaciones.
Por tanto, el reexamen como posibilidad de cuestionamiento de una medida que restringe el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones debe ser interpretado siempre de manera que permita un análisis de los argumentos esgrimidos por los afectados, fundamentalmente frente a otros derechos constitucionales argüidos, dado que el artículo 231.4 del CPP ha previsto varias posibilidades: verificar resultados, la argumentación sobre derechos e impugnación de decisiones derivadas del acto.
En ese sentido, no es de recibo interpretar el artículo 231.4 del CPP en el sentido que únicamente es permisible revisar la ejecución de la medida y el control de los resultados, porque ello restringe la posibilidad de analizar los derechos involucrados bajo el principio de proporcionalidad.
10. Concepto de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones [Exp. 2863-2002-AA]
Fundamento destacado: 3. [E]l concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello.
11. ¿Cuáles son los elementos de la comunicación que configuran el derecho al secreto de las comunicaciones? [Exp. 03599-2010-PA]
Fundamento destacado: 10. Precisando los términos que nos permitan delimitar el contenido del derecho al secreto de las comunicaciones, y de lo expuesto hasta aquí, puede desprenderse que el término comunicación, debe incluir los siguientes elementos:
a) En primer lugar, teniendo en cuenta que toda comunicación se define como “un proceso, esto es, un procedimiento de relación significante entre personas” (JIMÉNEZ CAMPO, Javier: “La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones”, op. cit., p. 42), dicha comunicación debe contar con la presencia de un emisor y un receptor del mensaje comunicativo (participantes), que pueden ser, como ya se dijo, tanto personas naturales como personas jurídicas. Quedan excluidos, por tanto, del concepto constitucional de comunicación, los documentos personales que no hayan tenido destino de relación comunicante.
b) En segundo lugar, la comunicación supone la presencia de un mensaje comunicativo, que no necesariamente puede estar representado en palabras, sino que puede incluir cualquier clase de signos que contengan un sentido significante y que, como ya se dijo, en el caso del concepto constitucional de comunicación, puede tener carácter íntimo o no. Sin embargo, dado que la comunicación supone un proceso comunicativo, no sólo es relevante en dicho concepto constitucional de comunicación, el mensaje comunicativo, sino todos los demás elementos que componen dicho proceso comunicativo. Así, se encuentran comprendidos los datos externos del mensaje, como los nombres de los participantes, la entidad a la que puedan pertenecer, la dirección de origen o de destino, los códigos o números que identifican a los participantes, entre otros. Por otro lado, dado que lo que se busca proteger es la comunicación en sí misma o la libertad del proceso comunicativo en su conjunto, queda incorporado en dicho concepto constitucional de comunicación, cualquier etapa de dicho proceso, desde el inicio mismo (o acto de emisión) hasta la conservación del mensaje comunicativo por parte del receptor, luego de recibido el mensaje.
c) Otro elemento esencial del concepto constitucionalmente relevante de comunicación se refiere, como ya se señaló, al medio técnico empleado para realizar el proceso comunicativo, el cual puede incluir, en una lectura amplia del texto constitucional y de los tratados internacionales, no sólo la clásica correspondencia o el teléfono, sino conforme a los avances tecnológicos, el correo electrónico, el chat o mensajero virtual, entre otros. Dicho medio técnico, de acuerdo a lo expresado en el fundamento anterior, debe tener la cualidad de “privado”, esto es, que suponga en los participantes de la comunicación una expectativa de “secreto o confidencialidad”. Quedan excluidos, por tanto, del concepto constitucional de comunicación, los mensajes emitidos en persona o “cara a cara” (los cuales se protegen por el derecho a la intimidad), los mensajes realizados con fines de difusión abierta (con encaje en el derecho a la libertad de expresión e información) y aquellos que no gozan de una expectativa de secreto en el medio técnico empleado.
12. Conversaciones telefónicas que no constituyen información pública ¿Pueden ser divulgadas por los medios de comunicación? [Exp. 00655-2010-PHC]
Fundamento destacado: 20. Pues bien, en el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del Estado, por lo que la injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia. En este sentido debe destacarse que las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional.
Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere de la autorización de sus interlocutores para que sea legítima.
[1] Talavera Elguera, Pablo. La búsqueda de las fuentes de prueba y restricciones de derechos fundamentales. Lima: Instituto Pacífico, 2021, p. 227.
[2] López-Fragoso Álvarez, Tomás. Las intervenciones telefónicas en el proceso penal. La Coruña: Colex, 1991, p. 12.
[3] Ibid., p. 458.
