El tipo legal de encubrimiento personal, previsto y sancionado por el artículo 404 del Código Penal, es un delito contra la administración de justicia, en el que la estructura típica exige la concurrencia de varios elementos para su configuración.
Así pues, su comisión requiere, de un lado, que el sujeto activo tenga conocimiento de la comisión previa del delito, la participación de la persona que sustrae de la persecución penal, de la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia; y, de otro lado, que el sujeto activo del delito no haya participado en la comisión del primer delito.
El delito de encubrimiento personal tiene como verbo rector el de sustraer, que constituye una conducta de hacer positivo, por ser un delito de acción, cuyo objetivo está construido finalístamente para evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partícipes de un delito para que eludan la persecución penal.
El encubrimiento real, recogido en el artículo 405 del Código Penal, implica que la conducta del agente encubridor va a recaer sobre las huellas o pruebas del ilícito y persigue entorpecer la función jurisdiccional en el orden penal, en su función de averiguación y persecución de los delitos; que en tal sentido presupone, que el sujeto encubridor no haya tomado parte como autor o partícipe, pues la esencia de este injusto penal es favorecer la situación del autor del delito encubierto.
En síntesis, para la configuración del encubrimiento real deben concurrir los siguientes presupuestos: a) procurar la desaparición de las huellas del delito; b) procurar la desaparición de las pruebas del delito; y c) ocultar los efectos del delito, dificultando así la acción de la justicia.
Artículo 404.- Encubrimiento personal
El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Si el Agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350, en la Ley N.º 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) o en el Decreto Ley N.º 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.
Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.
Artículo 405.- Encubrimiento real
El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152 al 153 A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley N.º 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo o los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Artículo 406.- Excusa absolutoria
Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404º y 405º si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta.
A continuación compartimos la jurisprudencia actual y más relevante sobre el delito de encubrimiento. Esta lista se actualizará permanentemente. Si crees que falta alguna resolución, puedes ponerla en la caja de comentarios, el equipo de LP y la comunidad jurídica te lo agradecerán.
Sumario
- Encubrimiento personal: ¿qué debe entenderse por el verbo rector «sustraer»? [Casación 221-2012, Moquegua]
- Policías que no realizan diligencias debidas para preservar escena del delito, ¿cometen encubrimiento personal? [RN 1820-2013, Arequipa]
- Encubrimiento personal: absolución por falta del elemento subjetivo [RN 2328-2014, Áncash]
- Encubrimiento personal: ¿qué se debe entender por «persecución penal»? [Apelación 26-2015-NCPP, Madre de Dios]
- Encubrimiento personal: Fiscal aprovecha cargo para sustraer a terrorista de la justicia [Apelación 06-2017, Huánuco]
- Juez que libera indebidamente a preso, ¿comete delito de encubrimiento? [RN 929-2014, Arequipa]
- Suprema desarrolla delito de encubrimiento real (caso remoción de Domingo Pérez y Rafael Vela) [Exp. 4615-2019-1]
- No es admisible la denominada complicidad post consumativa. Actos realizados por terceros de uso, conversión, ocultamiento del producto del incremento patrimonial obtenido por el sujeto activo pueden eventualmente ser sancionados autónomamente como delitos de encubrimiento real o lavado de activos [RN 2939-2015, Lima]
- Delito de encubrimiento no requiere que exista necesariamente un proceso penal (caso Montesinos) [STC 22859-2005-PHC]
- Configuración del delito de encubrimiento real [RN 2168-2010, Tumbes]
- Encubrimiento personal: la ‘persecución penal’ supone la existencia formal de un mandato contra una persona [RN 904-2020, Callao]
Contenido
• Encubrimiento personal: ¿qué debe entenderse por el verbo rector «sustraer»? [Casación 221-2012, Moquegua]
• Policías que no realizan diligencias debidas para preservar escena del delito, ¿cometen encubrimiento personal? [RN 1820-2013, Arequipa]
Fundamento destacado: Décimo.- Que, respecto a la absolución de los encausados por delito de encubrimiento personal, se advierte de los actuado que si bien no realizaron diversas actuaciones preliminares propias de sus funciones como efectivos policiales, al no haber detenido al procesado, ello obedecía a que la inicial información que tuvieron sobre el hecho no los condujo a establecer un supuesto de flagrancia delictiva compatible con la detención de dicho encausado, por el contrario, tuvieron la notitia criminis de una presunta autolesión que se habría producido por acción de la agraviada, por ello no emerge con certeza un actuar doloso de los imputados destinado a sustraer de la persecución penal al inculpado como lo exige el artículo cuatrocientos cuatro del Código Penal, por lo que, no se configura la comisión de este delito, encontrándose arreglada a ley sus absoluciones.
• Encubrimiento personal: absolución por falta del elemento subjetivo [RN 2328-2014, Áncash]
Sumilla. Delito contra la Administración de Justicia, en la modalidad de encubrimiento real. Las pruebas de cargo con las que se sustentó la condena no resultan suficientes para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo disponer la absolución del incriminado.
• [Encubrimiento personal] ¿Qué se debe entender por «persecución penal»? [Apelación 26-2015-NCPP, Madre de Dios]
Fundamento destacado.- Noveno: Siguiendo dicha línea jurisprudencial, consideramos que la persecución penal, no se inicia con la apertura de una investigación preliminar formal, contra la persona que cometió un delito; tal como postula la defensa de la acusada. Puede empezar antes, como el caso de la flagrancia delictiva. Sin embargo, es necesario delimitar en qué casos, en realidad, comienza dicha persecución. Este Supremo Tribunal, considera que en el caso concreto que nos ocupa, la mera denuncia verbal de la denunciante, no inició la persecución penal contra el imputado; por cuanto éste no fue sorprendido en flagrante delito y la denunciante no presentó ningún indicio o evidencia de que el denunciado cometió el delito de violación sexual; sino más bien sospechaba de tal acto ilícito. En efecto, la denunciante Benancia Condori Llanos, con fecha 23 de octubre de 2009, se apersonó al local de la Fiscalía de Huepetuhe para denunciar que su menor hija estaría en amores con el denunciado Frank Caqui Fernández, a quien sorprendió manoseándola; y que dicha menor había desaparecido de su casa el día 18 de octubre de dicho año hasta el día siguiente, sospechando que habría tenido relaciones sexuales con el referido denunciado; así consta en la denuncia verbal de folios 3. La sospecha de que alguien cometió algún delito, entonces, no constituirá el inicio de una persecución penal.
• Encubrimiento personal: Fiscal aprovecha cargo para sustraer a terrorista de la justicia [Apelación 06-2017, Huánuco]
Fundamento destacado: Vigésimo sexto. Analizando únicamente la primera escucha telefónica- conversación del dos de setiembre de dos mil once, en ella el procesado Agüero Coral conocido como “Colorado” o “Doc.” refiere que se encuentra en la Fiscalía lo que guarda plena relación con el cargo de Fiscal de Aucayacu que ostentaba en aquel entonces. Amasifuen Caballero conocido como “Largo”, reconoce ante el procesado Agüero oral, que le tiene una deuda que ellos llaman “arruga”, la misma que según los demás medios de prueba se trataría de la contraprestación a cambio del ocultamiento. Así también, Agüero Coral le solicitó un sicario que sería el coprocesado Francisco Cachique Saldaña de apelativo “Cachique” o “Paisa”, a quien anteriormente investigó. Se hace alusión de una merca que estaría bajando. Finalmente, se menciona que el procesado iría a casa de Amasifuen Caballero, lo cual también demuestra la cercanía entre ambos.
• Juez que libera indebidamente a preso, ¿comete delito de encubrimiento? [RN 929-2014, Arequipa]
Fundamento destacado: 4.1. […] En el caso que nos ocupa cardinalmente se analiza el comportamiento del Recurrente en la medida que expidió una resolución en su condición de Juez Suplente permitiendo con ello que Rey Gamaliel Mamani Huamantuma ya no contara con mandato de detención en su contra, sino que a partir de la expedición de la resolución en cuestión, siguiera el proceso penal con la situación jurídica procesal de comparecencia restringida; pensar que tal accionar, la de variar una orden de detención por la de comparecencia restringida, sin observar el procedimiento de ley, constituye la configuración del tipo penal de encubrimiento personal, sería como lo refiere el profesor Zaffaroni, arbitrario, inmenso e insoportable; y, si fuera así, podríamos señalar una situación en tal sentido a manera de ejemplo: «cuando un juez que en uso de sus facultades, en un primer momento otorgue u ordene comparecencia restringida y en un momento posterior la revoca por mandato de detención, tendrá que responder por el mencionado delito (de encubrimiento personal) en la medida que permitió, con su decisión, que el procesado evada o se sustraiga de su participación en el proceso penal o en la investigación del mismo. Resulta razonable que ello no debe ser entendido así. pues la prohibición contenida en el tipo penal antes mencionado -es una figura autónoma, y es un delito de referencia porque viene antelado por otro hecho típico y antijurídico- no describe este tipo de comportamiento, al menos en el presente caso.
• Suprema desarrolla delito de encubrimiento real (caso remoción de Domingo Pérez y Rafael Vela) [Exp. 4615-2019-1]
Fundamentos destacados.- 2.12.1. Esta SPE no comparte lo sostenido por el JSI, quien señaló que la remoción de los fiscales no se subsume en “procurar la desaparición de las huellas del delito” y tampoco en la hipótesis de “procurar la desaparición de la prueba del delito”, porque —igualmente en este caso— no se trata de analizar simple y aisladamente la “remoción”, sino en el contexto descrito como atribución fáctica en la imputación.
2.12.2. De igual manera, la SPE tampoco comparte el criterio del JSI cuando señala que, si bien es cierto, se frustraron ciertas diligencias programadas en el proceso de colaboración eficaz para los primeros días de enero de 2019. Dicha conducta no se puede subsumir dentro del término “desaparición” o “desaparecer”, pues no ostentaba dicha posibilidad de eliminar los medios probatorios a recabar. En la afirmación del JSI en este extremo, estamos ante un razonamiento que contiene una suerte de premisa equívoca que da lugar a una interpretación falaz. En efecto, la frustración de “ciertas diligencias programadas” no tiene que ser evaluada aisladamente, sino en el contexto de los actos imputados en su conjunto; es decir, si existía o no una dificultad de la acción de la justicia “procurando” la desaparición de las huellas o pruebas del delito. En otras palabras, lo primordial son estos dos verbos rectores y no directamente la desaparición de las huellas o pruebas del delito. El tipo penal no establece “el que desaparece las huellas o pruebas del delito”, sino más bien prevé la conducta consistente en “dificultar” la acción de la justicia “procurando” la desaparición de las huellas o pruebas del delito. No cabe duda que estamos en este aspecto ante un elemento de tendencia interna trascendente (elemento subjetivo diferente del dolo).
2.12.3. El aceptar que se frustraron diligencias del proceso de colaboración eficaz, pero negar la potencialidad de eliminar los medios probatorios a señalar es un análisis incompleto, pues no tiene en consideración la naturaleza jurídica, finalidades y características de dicho proceso especial, conforme a la norma vigente, la jurisprudencia y la doctrina.
2.12.4. La imputación del Ministerio Público hace énfasis en que este hecho se suscitó a pocos días de suscribirse el acuerdo de colaboración eficaz con la empresa Odebrecht, en un caso de suma complejidad. La naturaleza jurídica de dicha institución procesal tiene, entre sus finalidades, la obtención de información para la construcción de la tesis fiscal (en términos descriptivos, huellas del delito; y, en término valorativo o en sentido amplio, pruebas del delito), la cual, a su vez, debería verse materializada con corroboraciones de diferentes actos de investigación, todo con origen en el citado proceso especial.
2.12.5. Al ser la colaboración eficaz un mecanismo para la obtención de información, es viable considerarla como medio idóneo para la obtención de elementos de convicción (huellas, rastros, datos, pruebas en sentido amplio) para la identificación y/o individualización de imputados en un proceso penal, por lo que se puede considerar que las acciones tendientes a su postergación y/o frustración total o parcial se subsumen —al margen de tratarse de una imputación sujeta a indagación— en los verbos rectores de “dificultar” la acción de la justicia “procurando» la “desaparición” de las huellas del delito. En ese punto, la desaparición de dichas huellas se entiende no en la connotación de una extinción absoluta, sino en su acepción de no estar a la vista de la justicia.
2.12.6. Si ello es así, es errada la apreciación del JSI, pues la conducta imputada sostiene potencialidad funcional de PGCHV al remover a los fiscales a cargo de las negociaciones, que indefectiblemente producirían consecuencias en las mismas, pudiendo incluso afectarse desde los términos del acuerdo hasta la suscripción del mismo. Si bien es cierto, todas estas afirmaciones fácticas están sujetas a la actividad probatoria, con ello el Ministerio Público sustenta la tipicidad de la conducta imputada en la medida en que se habría dificultado la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas, los elementos de convicción o pruebas —en sentido amplio— que pudieran derivar de la información que se obtuviera del acuerdo de colaboración eficaz. En todo caso, la responsabilidad o inocencia del encausado será determinada con la correspondiente evaluación de fondo —resolución de mérito— en el contexto de un debido proceso y con la debida motivación.
• No es admisible la denominada complicidad post consumativa. Actos realizados por terceros de uso, conversión, ocultamiento del producto del incremento patrimonial obtenido por el sujeto activo pueden eventualmente ser sancionados autónomamente como delitos de encubrimiento real o lavado de activos [R.N. 2939-2015, Lima]
Sumilla: 1. El enriquecimiento ilícito es un delito de abuso funcional por parte del sujeto cualificado -el funcionario o servidor público-. No es un delito de no justificación razonable del incremento patrimonial, por parte del sujeto activo.
2. Bajo ningún concepto es de asumir que exista una inversión de la carga de la prueba, por la concurrencia eventual de un indicio de falsa justificación. Tal interpretación vulneraría la presunción de inocencia; excluiría inconstitucionalmente al Ministerio Público de su obligación de probar la imputación, y restringiría el derecho del acusado a guardar silencio frente a la acusación formulada en su contra.
3. El delito de enriquecimiento ilícito se consuma con el abuso de la posición funcional por parte del sujeto activo, evidenciado en actos concretos que generan como resultado un incremento patrimonial ilícito.
4. En este contexto, no es admisible la denominada complicidad post consumativa, ni siquiera mediando acuerdo previo, pues los actos de auxilio o asistencia, conforme al artículo 25 del Código Penal, deben contribuir a la realización del hecho punible.
5. Los actos realizados por terceros de uso, conversión, ocultamiento del producto del incremento patrimonial obtenido por el sujeto activo, son actos de agotamiento de este delito y pueden eventualmente ser sancionados autónomamente como delitos de encubrimiento real o lavado de activos.
• Delito de encubrimiento no requiere que exista necesariamente un proceso penal (caso Montesinos) [STC 22859-2005-PHC]
Fundamento destacado.- 9. En el caso de autos, la sanción impuesta al demandante se sustenta en el artículo 404º del Código Penal, que expresamente regula la modalidad de encubrimiento personal en lo que corresponde a los delitos contra la función jurisdiccional; no obstante ello, se aprecia que el objetivo del demandante es cuestionar el resultado de la interpretación hecha por el juez ordinario, intentando restringir los alcances y el sentido de la norma penal aplicada a su caso, distinguiendo allí donde la norma no distingue, puesto que la primera parte de ella, cuando hace referencia a la sustracción de una persona de la persecución penal, la entiende de modo limitado a la existencia de un proceso penal, cuando es de conocimiento general, público y notorio que muchos de los actos de encubrimiento se realizan sin que exista siquiera una investigación policial o fiscal, justamente para evitar o perturbar el desarrollo de las mismas; una interpretación en ese sentido, conllevaría a la despenalización de conductas criminales, supuesto ajeno a los alcances de la norma precitada. De otro lado, cuando dicho precepto hace referencia a las medidas ordenadas por la justicia, debe entenderse que ello está referido a la ejecución de la pena u otra medida ordenada por los órganos que la administran; por consiguiente, no se aprecia la afectación del principio señalado.
• Configuración del delito de encubrimiento real [RN 2168-2010, Tumbes]
Fundamento destacado.- Cuarto: Que el delito de encubrimiento real, regulado en el artículo cuatrocientos cinco del Código Penal, establece que: “El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con una pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años”; aunando a ello, implica en este lito la conducta del agente encubridor que va a recaer sobre las huellas o pruebas del ilícito y persigue entorpecer la función jurisdiccional en el orden penal, en su función de averiguación y persecución de los delitos; que en tal sentido presupone, que el sujeto encubridor no haya tomado parte como autor o partícipe, pues la esencia de este injusto penal es favorecer la situación del autor del delito encubierto.
• Encubrimiento personal: la ‘persecución penal’ supone la existencia formal de un mandato contra una persona [RN 904-2020, Callao]
Fundamentos destacados.- 2.6 Se desprende de autos que hasta ese momento (inicio y conclusión del trámite del beneficio penitenciario) no existía contra el reo mandato legal emanado de autoridad competente que restringiese su acceso a este beneficio. La expectativa del Ministerio Público respecto a una investigación en ciernes no es razón suficiente ni valedera para coactar la libertad de un individuo, garantizada por la Constitución Política del Perú en su artículo 2.24.b), que prescribe que no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Por lo tanto, su libertad era lícita; no cumplir con dicha orden constituía una irregularidad funcional pasible de sanción. Es preciso advertir que las autoridades del INPE no deciden; solo ejecutan las decisiones judiciales. Es su obligación, bajo responsabilidad administrativa, penal y civil.
2.7 La excarcelación por vencimiento de condena fue producto de la aplicación de beneficios penitenciarios de redención de pena por trabajo. No está en cuestionamiento la legalidad de la orden, en tanto en cuanto se siguieron los trámites y se anexaron los documentos necesarios para la concesión del beneficio. La “celeridad inusual” puede constituir una irregularidad administrativa y, por sí sola, no configura delito. En todo caso, otorgar libertad antes del tiempo previsto por la resolución judicial o hacerlo después constituyen ilícitos sancionables, de manera tal que hacer referencia a una “celeridad inusual” constituye una apreciación subjetiva, siempre y cuando se haya cumplido con la decisión judicial en tiempo oportuno.
2.8 No se desprende de la imputación fáctica en la acusación que, al momento de la liberación del reo y menos aún en el transcurso de los trámites del beneficio penitenciario, existiese alguna persecución penal formal contra él. El que sea de público conocimiento que se le estaba investigando por tráfico ilícito de drogas no justifica indicar persecución penal si formalmente no existe ningún mandato contra la persona. El conocimiento público de la instauración de un proceso de investigación contra una persona, formalmente, surte efectos en el momento en que se expiden las resoluciones correspondientes que originan estados procesales contra las personas, que es preciso acatar; mientras no haya dichos mandatos de autoridad competente y solo existan especulaciones informativas, el statu quo de la persona no varía para los efectos legales y, en este caso, había un mandato de liberación y no había otro mandato que estableciera restricción a la libertad; por ende, legalmente no había estado de persecución penal.
2.9 Al no existir en el supuesto fáctico de la acusación el presupuesto esencial del delito de encubrimiento personal, “sustraer de la persecución penal”, este no se adecúa a dicho tipo penal.
