El equipo de Litigio sin corbata se reunió con el Dr. Juan Luis Avendaño Valdez, reconocido abogado litigante y miembro del grupo de reforma del Código Procesal Civil, para conversar sobre su reciente investigación titulada Las reglas IBA para la prueba en el arbitraje y las reglas sobre la testimonial en el proceso civil peruano.
Con la lucidez que lo caracteriza, el Dr. Avendaño habló sobre las razones que lo llevaron a elegir este tema, lo que podemos hacer para tratar de contrarrestar la devaluación de la palabra –dentro y fuera del proceso– y algunas novedades en materia de prueba testimonial que viene impulsando al interior del grupo de reforma del Código Procesal Civil.
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¿Por qué decidió tratar el tema de la prueba testimonial?
Hubo un paso previo a la decisión de tratar el tema de la prueba testimonial. En un principio, iba a tratar el tema del error en la motivación como causal de anulación de los laudos arbitrales. Sin embargo, cuando estaba a un tercio del camino, descubrí que en el mercado ya había un libro sobre el particular. Como no quería hacer un refrito, decidí cambiar de tema.
¿Cómo opto por la prueba testimonial? A raíz de una conversación que tuve en el estudio con una abogada que venía de participar en una audiencia en Washington. Ella me comentó la extraordinaria impresión que le había causado un interrogatorio que había visto. Había logrado ver, en vivo y en directo, lo que se conoce como un cross-examination. Esta abogada me preguntó por qué razón no había esta misma dinámica en los litigios en el Perú. Yo le confirmé que, en efecto, tal dinámica no existía aquí.
Me quedé pensando en esto y como ya tenía un cierto conocimiento sobre las reglas de la IBA y, además, sabía que el cross era un mecanismo muy utilizado, no solo en el derecho anglosajón, le propuse a mi asesor tratar el tema de la prueba testimonial. A él le produjo mucha atracción el que yo tratara el tema desde el punto de vista del arbitraje, pero a mí lo que me atraía era importar del arbitraje lo necesario para reactivar la prueba testimonial en el proceso civil. Y así hemos trabajado. Él jalándome hacia el lado del arbitraje y yo, por otro lado, viendo cómo sacaba cosecha a favor del proceso civil. Esa es la razón de ser de la comparación. Yo no dejo de reconocer que en los procesos civiles, muy civiles, o sea contractuales y económicos, no se ofrece la prueba testimonial.
Su objetivo era tratar de encontrar una explicación a por qué no se usa la prueba testimonial en los procesos civiles.
Así es. Y esa explicación yo la tengo. La tuve desde el comienzo. Nadie cree en la palabra. La palabra está devaluada. Yo la explicación sí la tenía desde el comienzo.
En su tesis, usted concluye que una de las dos principales razones por las que la prueba testimonial no es utilizada en los procesos civiles en el Perú, es el incumplimiento del principio de veracidad. Es decir, la mentira sistemática de testigos que favorecen a la parte que ofreció su declaración. ¿Cómo resolver este dilema? Considerando, como usted bien indica en su tesis, que este trasciende el ámbito legal. Hasta cierto punto, es un tema cultural. ¿Qué se puede hacer para tratar de contrarrestar esta devaluación de la palabra o no hay nada que podamos hacer?
Hay algunas cosas que sí se pueden hacer. En primer lugar, analizar la segunda razón por la que no se usa la prueba testimonial, que es que los abogados no conocemos las ventajas de los mecanismos de la litigación oral y, en particular, de un interrogatorio bien hecho. Es como si tuvieras al frente una pistola para defenderte, pero si no la sabes usar, se va a quedar en el anaquel. Y yo creo que la prueba testimonial hoy día, en la vida de los abogados, está efectivamente en un anaquel. Todos la miran, todos saben para qué sirve, pero nadie la usa.
No es que los testigos alguna vez van a dejar de decir mentiras. Eso siempre va a ocurrir. El tema es usar la herramienta correcta para tratar de evitar que eso ocurra.
Y eso parte, uno, por conocer la diferencia entre un examen directo y un examen cruzado. El examen directo con preguntas abiertas y el examen cruzado con preguntas sugestivas. Yo no soy tan creyente como Wigmore, quien dijo que el contrainterrogatorio es el arma más letal que ha descubierto el ser humano para descubrir la verdad. Lo que sí creo es que si al cruzado le sumas, por ejemplo, sanciones efectivas por mentir, algo que no ocurre en el Perú, puedes generar un cambio. ¿Existe algún individuo que esté preso por haberle mentido a un juez? No que yo sepa.
Se deben agravar las consecuencias de mentir.
Naturalmente. El problema cultural del que hablábamos existe, en parte, porque todos sabemos que en el Perú se miente impunemente. Salvo, pues, cuando se trata de temas penales. Sin embargo, en un proceso civil en el que se discute sobre la firma de un contrato que ha desaparecido, tendremos que recurrir a medios alternativos para acreditar que el contrato efectivamente existió. Uno de ellos es la prueba testimonial. Esto no quiere decir, que la prueba documental deje de ser la prueba por excelencia. Lo que quiero recalcar es que, en ciertas ocasiones, la prueba testimonial puede tener un carácter sustitutorio. Entonces, no debería ser dejada de lado, siempre y cuando se tenga un 70 u 80 por ciento de seguridad, si no es certeza, que el testigo va a decir la verdad. Sin embargo, lo que ocurre actualmente en el Perú es que el porcentaje es a la inversa. Solamente un 20 por ciento dirá la verdad porque tiene una ética profunda y respeta las instituciones.
Más allá de los posibles cambios normativos, inspirados en las reglas IBA u otros referentes, ¿cómo cree usted que se puede incentivar a los abogados litigantes a que efectivamente utilicen la prueba testimonial? Considerando que el uso de esta requiere de algunas habilidades que, quizás justificadamente, los abogados litigantes no han desarrollado y que, de un momento a otro, podrían volverse esenciales.
En primer lugar, se puede hacer uso de una disciplina muy poco conocida y que es un poco aparatosa en su nombre. Se le conoce como la probática. Es impulsada por un profesor español que, en pocas palabras, lo que dice es que esta disciplina tiene como origen la constatación de que en las escuelas de derecho se enseña mucho teoría de la prueba y derecho probatorio, pero lo que no se enseña es cómo probar. Y no le falta razón porque todos aprendemos a probar en la cancha. Entonces, ¿qué sucede? Que la mayoría estamos deformados y solamente sabemos lo que vemos en la realidad y no leemos a autores que, por ejemplo, hacen la distinción entre examen directo y examen cruzado, y explican qué cosa es una pregunta sugestiva y por qué es que se tiene que usar esta técnica para poner la respuesta en la boca de un testigo adverso. Y luego, qué significa la memoria. Porque también hay que tener presente que la falsedad no es el único problema de la prueba testimonial. También está el error. Y eso no se puede ignorar.
Tomar en cuenta las limitaciones cognitivas que todos tenemos.
Exacto. Además, son limitaciones tremendas. Yo ya lo voy viendo. Como ya tengo 74 años de vida y casi 50 años de casado, hay ciertos hechos de mi vida matrimonial que yo recuerdo de una manera, respecto de los cuales mi esposa tiene un acercamiento totalmente distinto al mío. Y ambos de buena fe pensamos que las cosas se dieron como las recordamos. Esas son traiciones que nos causa la memoria. Y no hay mala fe en el asunto. Por eso yo pongo mucho énfasis en mi tesis en que los abogados, cuando estudiemos derecho, tenemos que aprender a actuar las pruebas. Nadie nos enseña esto. ¿Por qué es que se habla tanto hoy sobre las técnicas de litigación oral y hasta se hacen los moot? Para que tú no aprendas a hacer un informe oral en la corte, sino que lo aprendas en tu universidad. También deberías aprender en tu universidad cómo actuar las pruebas y, dentro de eso, cómo actuar la prueba testimonial y hacerla eficaz. Y a eso le sumas una penalización mayor por mentir. Mi teoría siempre ha sido que no es que los norteamericanos y, en general, la gente de los países del primer mundo tengan mucho más civismo que nosotros. Yo creo que en esos países simplemente se rigen por el principio de autoridad que va acompañado de la punición. En este país, no se respeta el principio de autoridad y como no hay punición, entonces todo el mundo hace lo que le da la gana.
Por ejemplo, el testigo miente.
Tal cual. El testigo miente fundamentalmente porque no hay consecuencias.
Muchos autores critican esta suerte de “revalorización” de la prueba testimonial que va de la mano con la reforma hacía lo oral. Usted en su tesis cita a Taruffo y otros autores que relacionan la litigación oral con el énfasis excesivo en la retórica. Es decir, cuestionan que se ponga tanta atención en la técnica y se pierda de vista la búsqueda de la verdad. ¿Cómo ve usted este debate? ¿Estamos renunciando a la verdad cuando, por ejemplo, promovemos el uso de las técnicas de litigación oral? ¿Hay una incompatibilidad insuperable ahí?
Lo primero que te tengo que decir, que tiene relación con la primera pregunta que me hiciste, es que yo he tenido que acotar mi tema. Porque mi tema iba a tocar el tema de la verdad que es apasionante. El gran debate tocado desde juristas y filósofos de altísimo nivel hasta la última carátula del mes de julio de National Geographic que pregunta por qué todos mentimos. Y con un lenguaje elemental como el que usa National Geographic demuestra que al día lanzamos unas ocho a diez mentiras como promedio. Yo creo, uno, que el tema de la verdad es apasionante. Dos, confieso que no lo terminé de estudiar ni mucho menos. Leí mucho a un psicólogo estupendo y muy recomendable que se llama Manzanero, un especialista español. Ahora bien, tuve que acotar mi tema porque la investigación se me iba de las manos y me iba a demorar, no tres meses más, sino tres años más. Dicho esto, te puedo comentar que hay mucha gente, no solo Taruffo, que ha reflexionado sobre este tema. Lo que pasa es que cuando tú tocas el tema de la verdad colisionas necesariamente con la sencillez que yo he buscado en el estilo de redacción de la tesis. Es muy difícil abordar el tema de la verdad de modo sencillo.
Yo aterrizaría este asunto tan complejo de la siguiente manera: ¿Qué cosa es lo que debe buscar un juez? En la probática, se preguntan si la prueba debe versar sobre los hechos o sobre las afirmaciones de los hechos. En el fondo, creo que se trata de dos caras de una misma moneda. Porque efectivamente toda demanda o contestación tiene afirmaciones o negaciones sobre hechos. La discusión parece, pues, ociosa. Ahora bien, más difícil que discernir sobre eso es responder a la pregunta: ¿qué debe hacer el juez? ¿Descubrir la verdad o verificar que los hechos afirmados estén probados? Ese es el gran dilema no resuelto.
Que se vincula de cierta manera a las técnicas de litigación oral. Porque lo que estás haciendo al impulsar estas técnicas es, quizá, centrar todos tus esfuerzos en simplemente probar los hechos afirmados.
Así es. Y no necesariamente estás pensando en la verdad. Pero Taruffo y otros se resisten a que ese sea el objetivo. Yo coincido con que el objetivo debe ser la verdad, pero si no logras descubrirla, por lo menos deberías alcanzar probar las afirmaciones hechas respecto de los hechos. Pero el objetivo de todo juez, sobre todo de un juez proactivo, de un juez moderno del siglo XXI, no un juez pasivo, como el que hemos visto tradicionalmente, debe ser encontrar la verdad y por eso es que yo creo firmemente en la prueba de oficio. Admito que hay que tener la fuente en el proceso. O sea, el juez no se puede sustituir en la posición del abogado. Pero si la fuente está en el proceso, es decir, está citada una persona y nadie ha pedido su declaración, el juez puede de oficio disponer que esa persona venga a declarar.
Y hacerle preguntas.
Exactamente. Y eso no lo hace, de ninguna manera, ser parcializado porque el juez no sabe cómo va a responder el testigo. No sabe si la respuesta va a favorecer a una u otra parte.
Lo mismo que ocurre cuando se pide de oficio un documento.
Así es. Nadie sabe qué va a decir exactamente el documento.
Aunque el tema sea dificultoso, creo que no se debe renunciar a la búsqueda de la verdad. No obstante, si esta se vuelve muy difícil de encontrar, entonces es importante que los abogados litigantes por lo menos cuenten con las herramientas necesarias para probar las afirmaciones que han hecho respecto de los hechos. Ojo que en muchas ocasiones es muy fácil llegar a la verdad. Cuando tú tienes mucha prueba documental, llegas a la verdad. Ahora bien, hay ahí otra pregunta clave: ¿qué es la verdad? Nos quedaríamos eternamente tratando de encontrar una respuesta porque lo que para ti es la verdad, para mi puede ser otra cosa.
¿Cómo ha influenciado esta investigación su trabajo en el grupo de reforma del Código Procesal Civil?
El trabajo está muy avanzado. La comisión es presidida por el profesor Giovanni Priori, exalumno mío, que –sin duda – sabe más del tema que yo. La verdad es que los miembros de la comisión han aceptado mi propuesta con relación a la prueba testimonial. La comisión ha pasado, como cualquier reunión de seres humanos, por diversos momentos, algunos de mucha intensidad. Yo aproveché un momento de baja intensidad para vender una idea. Planteé, y lo hice a propósito, que eliminemos la prueba testimonial. Entonces, alguien me dijo: ¿cómo vas a retirar la prueba testimonial? Yo respondí diciendo que no servía para nada y que nadie la usa. Claro, también sugerí que tenía la fórmula para corregir este problema. Uno de los miembros de la comisión me pidió que explicara a qué me refería y entonces aproveché para desarrollar brevemente ciertas reglas de la IBA. Así, he logrado que, en principio, se apruebe la incorporación de la declaración escrita del testigo, tan criticada por algunos, pero tan ponderada por otros.
Muy importante para tener una línea de base para preparar el contrainterrogatorio.
Claro. Qué importante es que todos, incluido el juez, lleguen sabiendo qué es lo que va a decir el testigo. Y, bajo esta propuesta, sabes, porque consta por escrito. ¿Lo ayudó un abogado? Seguro. Pero no pasa nada. Lo importante es que ese testigo, que además va a ser penado si es que miente, va a ser sometido a un contrainterrogatorio.
Que permite hacer un control de calidad a lo que se ha dicho por escrito.
Así es. Esa persona no va a escribir tonterías porque sabe que va a ser sometida a un contrainterrogatorio. Y por eso, cuando hablé de esto, no hubo contras en la comisión y, en principio, se trata de algo que ha sido aprobado. Lo cierto es que sí creo que este cambio ayudaría mucho a nuestro proceso civil, que en algunos aspectos anda medio devaluado. Sería importante revalorizar la prueba testimonial que, dicho sea de paso, es la prueba más antigua de la humanidad. Ahora, eso tiene que ir acompañado de un doble trabajo: una capacitación muy intensiva a los jueces y, en segundo lugar, a los abogados litigantes.
Ya se verá si se propicia una conversación con los penalistas que han trabajado la revisión del Código Procesal en su materia. De hecho, si alguien ha escrito sobre contrainterrogatorio en el Perú son los penalistas. Y luego, hay que abordar también el tema cultural. No es una broma.
El testigo se ha vuelto un reflejo de nuestra sociedad. Si este miente, es porque todos mentimos.
Claro. El problema cultural es muy grande.
