Guillermo Andrés Chang Hernández
Abogado por la Universidad Nacional S.L.G de Ica, Postgrado en Responsabilidad civil por la Universidad Castilla – La Mancha (Toledo, España). Profesor de Derecho civil en la Universidad San Juan Bautista (Filial Ica), miembro del Instituto Peruano de Derecho civil, Arbitro en temas corporativos y en contrataciones públicas y Socio Principal de Guillermo Chang Hernández Abogados.
I. INTRODUCCIÓN
A razón de un caso penal seguido en contra unos funcionarios públicos que patrocine, pude conocer dos problemas cada cual más grave que el otro; el primero era que en las diversas Leyes de contrataciones y adquisiciones estatales (cada Gobierno emite la suya, al menos eso parece) no existen reglas, guías ni parámetros que establezcan la forma de interpretar un contrato de éstetipo en caso de vacíos, incongruencias o dudas sobre los alcances de sus estipulaciones; el segundo que los Jueces penales y Fiscales, no conocen lo más elemental del Derecho administrativo ni mucho menos la Ley de contrataciones públicas, lo cual es gravísimo, ya que en muchos casos someten a una persona a un penoso y fatigoso proceso penal, sin que existan razones que no pasan de ribetes administrativos que fácilmente podrían ser entendidos si se manejara mejor los principios del Derecho administrativo y la naturaleza de sus actos.
En el caso del contrato relacionado al sistema de adquisiciones y compras públicas o simplemente el contrato público (CAP), se tiene que actualmente la norma aplicable es la Ley de contrataciones y Adquisiciones públicas, aprobada mediante Ley 30225 y sus modificatorias, principalmente la realizada mediante el Dec. Leg. 1341 así como el Reglamento de la Ley, aprobado por D.S. 350-2015-EF y sus diversas modificaciones.
Este panorama lo genera, a nuestro entender, el vacío que existe en relación a la interpretación de contrato administrativo y fundamentalmente del contrato público, razón por lo cual, hemos emprendido la tarea de abordar éste tema, ya que es, sin duda, de medular, importancia.
Asimismo debemos precisar que si bien existen reglas para la interpretación del contrato éstas han sido elaboradas para los casos de contratos estrictamente privados y no para aquellos que tienen una naturaleza distinta como es el caso de los contratos de adquisición de bienes, obras o servicios, que en éste trabajo lo resumimos con el denominación de contratos de adquisiciones públicas (CAP), que no son otra cosa que una modalidad más del contratos administrativos.
II. LA NOCIÓN DE CONTRATO Y SU INTERPRETACION.
El contrato público, como se ha dicho es una modalidad del contrato administrativo y éste a su vez es una especie del contrato en general, por lo que a efecto de entender su naturaleza y alcance es imprescindible conocer que se entiende por el contrato en general, más aun si en nuestro medio, fundamentalmente en los casos de control ya sea por parte de la contraloría general de la República o en sede penal se confunden los alcances y naturaleza de cada uno de ellos.
En primer lugar tenemos que afirmar que el contrato es el negocio jurídico de mayor utilización para regular las relaciones sociales y económicas del hombre, de allí que sea la principal fuente de obligaciones. En nuestro medio el artículo 1351 del Código civil lo define y señala: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”, definición que desde ya marca su esencia la que se sustenta en el acuerdo de laspartes (consenso), como requisito fundamental para que surja el contrato. Por ello,el mismo Código establece reglas que revisten al contrato en general de determinados principios que reconocen esta naturaleza como la libertad de forma, fuerza vinculante de susacuerdos y libertad de las partes para regular su contenido, etc.
Y es en este aspecto que difiere y se da la necesidad de distinguirlo claramente con el contrato administrativo en donde muchos de los principios reseñado líneas arriba no están presentes y más bien son suplidos por una lógica antagónica, como es el caso del principio de discrecionalidad de una de las partes, eso es el control y dirección de los acuerdos, limitándose la otra parte a aceptarlos o no, reserva de la Ley para contratar, es en suma los contratos públicos una modalidad especial de contratación en donde el acuerdo de las partes queda reducida a la adhesión de las propuestas de la contraparte, situación que de forma especial también ha sido regulada por el Art. 1390 del CC, como contratos de adhesión, allí se señala que: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar integrante las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”.
En consecuencia podemos concluir que el CAP más se asemeja a un contrato de adhesión que a un contrato tradicional o paritario.
EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y SU INTERPRETACION.
La interpretación como arte o camino para desentrañar el alcance del contenido de un contrato ya sea inicialmente para su ejecución o en su defecto para conocer la forma de efectuar dicha ejecución cuando existan dudas de lo pactado entre las partes.
Obviamente en este espacio nos encargaremos de estudiar la interpretación del contrato administrativo, el mismo que si bien reúne los elementos esenciales del contrato en general, tiene algunas notas características, relacionadas mayormente a la potestad o prerrogativas que se le reconoce a una de las partes o a la causa por la cual nacen éstos contratos
Por ello, el Dr. Mario Linares Jara, sobre el contrato administrativo, nos dice: “El contrato administrativo, luego de su evolución doctrinaria y jurisprudencial, primero en Francia y España y luego en Latinoamérica, es entendido fundamentalmente como aquel contrato que apareja la existencia de potestades a favor del Estado, potestades que para algunos deben estar contenidas en la Ley y que para otros transcienden ese requisito”[1]
Y es en efecto tales potestades que, en definitiva, dotan de particularidad al contrato administrativo, así para el Dr. Mario Linares Jara, las potestades que se reconocen a la Administración en un contrato administrativoson las siguientes, “Las potestades son de modificación unilateral del contrato, de interpretación unilateral y ejecutoria, de dirección y control, sancionadoras y resolutorias; se puede incluir, además, la inaplicación de la excepción de incumplimiento. Se fundan en la tutela que debe ejercer el Estado respecto del interés público comprometido”[2], y a nuestro entender de todas las potestades citadas, es la última la más relevante, pues ese interés público que se ejerce y defiende va a acompañar todo el iter contractual de éste tipo de contratos.
Asimismo en la misma sintonía se afirma que el contrato administrativo como tal, surge en el siglo XX, cuando en Europa, se asigna a los contratos relacionados a la prestación de ejecución de servicios públicos ciertas prerrogativas ajenas a los contratos civiles; por ello el español García de Enterria, afirma que: “Los contratos que celebra la administración vinculados a un servicio público en su objeto, tienen por ello un régimen especial que supone la supresión del régimen de igualdad entre las partes por la de superioridad de la administración la cual goza de una serie de potestades en función al interés general del servicio público”[3]
En consecuencia el CAP por su naturaleza es imposible que se celebre, ejecute y mucho menos se interprete como un contrato de derecho privado. Es más, incluso, son estas características que deberían determinar el derrotero de la forma y técnica de interpretación de esta modalidad especial de contratos.
III. EL CONTRATO DE ADQUISICIÓN PÚBLICA.
Ya se ha dicho que el contrato administrativo posee una naturaleza distinta que el contrato privado y por ello, no se duda que el CAP corra la misma suerte, toda vez que éste último es una modalidad de contrato administrativo.
Sin embargo al igual que el contrato privado el CAP nace del acuerdo de voluntades, pero este acuerdo es particular, es más un contrato de adhesión que un contrato paritario, pues aquí el contratista solo muestra su voluntad de contratar en ejercicio de su libertad de contratación más no ejercer su voluntad de configuración interna o libertad contractual, es decir no puede negociar los términos del contrato, el cual incluso es publicitado ya en las bases del proceso de selección, es decir renuncia a su libertad contractual, lo cual no quiere decir que no exista consenso (esencia de todo contrato), pues a pesar que se pretenda hablar de una crisis del contrato, debido a este menoscabo a la libertad contractual, esto ya ha sido superado, por la doctrina contemporánea.
Por ello se dice que el CAP “Es el documento a través del cual se formaliza el acuerdo entre dos o más partespara crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial proveniente de un procedimiento de selección efectuado por la entidad, a través del cual intervinieron varios postores y salió ganador uno solo, al que le adjudicaron la buena pro, el procedimiento de selección se efectuó en una transacción libre y ordenada entre participantes en el cual una de las partes es una entidad pública y actúa en su mejor interés económico y tiene características propias relacionadas con la contratación del Estado y la otra son los postores competidores a través de su oferta”[4]
Asimismo y según lo ya destacado se dice que “La entidad del Estado actúa ejerciendodeterminadas prerrogativas en cuanto a su interpretación, ejecución y extinción, cuidando de no alterar las disposiciones emanadas en la Ley y el Reglamento de contrataciones, así como de las normas presupuestarias”[5]
En efecto esta modalidad particular de contrato administrativo tiene que constar siempre por escrito (ad solemnitatem), empero se tolera sustituirlo por el documento en donde conste, el objeto y las prestaciones contractuales (orden de compra o servicio), documento que sustituye al documento clásico rotulado como “contrato”
IV. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO EN LA LEY DE CONTRATACIONES PUBLICAS ―LEY 30225― Y SU REGLAMENTO ―D.S. 150-2014-PCM―
En primer lugar debemos recordar que, quien y ante quien se interpreta éste tipo de contrato, es una entidad pública y como tal debe hacerlo dentro de las prerrogativas que la Ley le.
Así, es fundamental observar el principio de legalidad y mirar que dice sobre el particular la Ley especial (Ley de contrataciones y su reglamento), al momento la Ley 30225 y el D.S. 350-2015-PCM, en esas normas apreciamos un vacío legislativo, dichas normas no dicen nada sobre la interpretación contractual, a pesar ―conforme hemos afirmado― de la importancia de la materia.
En efecto, del estudio de la LCAE se aprecia que en el capítulo IV se desarrolla todo lo relacionado a la Ejecución Contractual, tema que desarrolla de los artículos 32 al 40, inclusive y a lo largo de éstos 9 artículos no se hace referencia a la forma o métodos de interpretación del CAP, a pesar que en dichas normas se regulan las consecuencias (detallan el efecto en determinadas situaciones fácticas) en casos puntuales, esto es describen la forma de ejecución contractual, lo cual y si bien es cierto dan un efecto a supuestos contractuales, estos preceptos de ninguna forma constituyen reglas de interpretación, sino se trataran solamente de consecuencias previstas por la Ley, es decir lo que contiene es más consecuencias supletorias o en algunos casos imperativas frente a determinados supuestos de hechos.
En este sentido afirmamos que no se aprecia ni una norma siquiera que regule la forma de interpretación esta modalidad especial de contratación. Situación que si se presencia en materia de contratación privada, pues el Código civil, a nuestro criterio, contiene hasta cinco normas especiales que establecen la forma de interpretación contractual; en efecto de la lectura de los artículos 168, 169, 170, 1362 y 1401 del Código sustantivo, se evidencia claramente que el legislador, en éste campo si regulo la forma o camino de la interpretación contractual, así se tiene que los tres primeros artículos destinados a la interpretación del Acto Jurídico y obviamente aplicable al contrato, disponen respectivamente: “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe”, “Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas” y “Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”. Normas de las cuales podemos apreciar que se tratan de reglas de interpretación, guías o caminos que debe seguir el intérprete para desentrañar el real sentido o alcance del contrato, del acuerdo de lo querido por las partes; asimismo y ya en el libro dedicado al contrato en general el artículo 1362 del Código civil, señala: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes” y en el artículo 1401 dispone que “Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.
De las normas antes citadas se evidencia claramente que, en el campo del derecho privado, si buscan regular la forma de interpretar el contrato privado, esto es establecen parámetros a seguir por el intérprete a la hora de la interpretación contractual, normas que no existen en el campo del contrato administrativo o público.
Empero en el caso de la Ley de Contrataciones públicas de la revisión de los artículos 32 a 40 de la Ley, encontramos normas que regulan temas sustanciales o de funcionalidad del CAP, omitiendo regular lo relativo a la interpretación de éste particular contrato.
De igual forma el reglamento de la Ley, regula la figura del contrato del artículo 114 al 124 y al igual que la Ley solo desarrollo temas de funcionalidad del contrato ajenos a la forma de interpretar el mismo, pues allí de detalla el perfeccionamiento, nulidad, responsabilidad por modificaciones sobrevenidas hasta la nulidad del contrato; y —reiteramos— nada sobre interpretación.
Con éste panorama se puede afirmar que la Ley ni el reglamento dedican normas de interpretación contractual, pero vale preguntarnos ¿Se debe a una omisión querida por el legislador o a una omisión involuntaria?lo también amerita preguntarnos ¿Cómo se interpreta un contrato sujeto a la Ley de contrataciones públicas?
Es este el tema modular de nuestro trabajo; en primer lugar creemos que la omisión advertida no ha sido casual sino intencional, pues ha sido intensión del legislador, conforme demostramos en el acápite siguiente, que para interpretar un CAP se realice conforme a las normas que regulan el contrato privado, ahora más allá de la conveniencia o no de esta decisión, es a la interpretación —también— que llegamos sobre éste tema en particular en base al contenido de la Ley y el Reglamento así como de ciertos principios generales del Derecho que, como sabemos, sirve de directrices para llenar los vacíos o deficiencias de la Ley.
V. PROPUESTA PARA INTERPRETAR LOS CONTRATOS SUJETOS A LA LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS Y SU REGLAMENTO.
A esta altura del trabajo y a efectos de absolver el problema planteado en el presente trabajo vale preguntarnos ¿Cómo se interpreta el contrato de adquisiciones públicas? y ¿Si las normas que, sobre interpretación contractual, contiene el Código civil, pueden ser aplicadas en los CAP?
Sobre el particular creemos que ante el silencio de la Ley especial se hace necesario que el operador jurídico encuentre la forma de interpretar el con CAP, principalmente partiendo del contenido de la ley 30225 y su Reglamento.
En ese sentido y habiendo ya afirmado que ni la Ley ni el Reglamento de la LCA destina norma alguna sobre la forma de interpretación contractual trataremos de hallar la manera de interpretación de éste tipo de contrato administrativo, a partir de la integración de la Ley, para ser exacto a través de la hetero-integración del ordenamiento jurídico, esto es obtener la solución de vacío de la ley de determinada área del Derecho a partir de normas de otras áreas de dicho ordenamiento
En primer lugar podemos partir de la primera parte del Art. 4 de la Ley que dispone: “Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público. Estos principios sirven de criterio interpretativo e integrador para la aplicación de la presente Ley y su reglamento, y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones…”, asimismo de la primera disposición complementaria y final de la Ley, señala: “La presente Ley y su reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables. Asimismo, son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito de aplicación de la presente Ley, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia de dichas normas”
Las disposiciones citadas, a nuestro entender son las bases principales que nos otorgaralos derroteros en la empresa emprendida. En efecto la Ley señala, que ante vacíos o deficiencia de la Ley se deben tener en cuenta los criterios interpretativoque reconoce la misma Ley (que, en el caso especial de la LCAP nolos tiene) por ello, en su defecto, se debe tener en cuenta los principios del derecho público; sin embargo nuestra tal tarea se torna más complicada cuando en éste último campo, tampoco encontramos normas de carácter interpretativo
En resumen,ya que ni en la Ley 30225 ni en el campo del derecho público existen normas de carácter interpretativo, necesariamente debemos recurrir a otros campos del derecho, como es el campo del derecho privado (Hetero-integración), en donde sí existen normas que guíen la labor del intérprete.
En efecto el Artículo IX del Título Preliminar del Código civil señala: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”; en tal sentido, ante la ausencia de normas interpretativas en la Ley de Contrataciones, se debe utilizar aquellas normas del Código civil que regulan la materia, así se entiende pacíficamente que los artículos 168, 169, 170, 1362 y 1401[6] del Código civil más aún si esta operación no es incompatible con la materia que se pretende suplir, esto es, establecer una la guía interpretativa del contrato público.
Interpretación que resulta aplicable, por cuanto, las normas interpretativas no son incompatibles con la naturaleza del tema a integrar (interpretar un contrato), ya que revisando los Art. 168, 169, 170 y 1362 del Código civil, fundamentalmente, podemos apreciar que, sirven, para interpretar un contrato, sin que se pierda de vista las notas particulares de todo contrato público.
En efecto, el Artículo 168 del CC, señala: “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe”, norma que contiene la regla de interpretación literal y que es perfectamente aplicable en el campo del Derecho público como en el campo privado; por su parte el artículo 169 del CC, contiene lo que se conoce la regla de interpretación sistemática, al señala “Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”, regla que tampoco se opone a la naturaleza del contrato público, toda vez que este ejercicio de darle un sentido a los alcances del contrato utilizando la sistematizaciónde sus cláusulas, no varía en los resultados sea que se trata de normas de alguna u otra naturaleza, pues lo que da sentido a las clausulas dudosas, es la interpretación que se arribe de la deducción de una o todas las cláusulas del contrato; de igual forma tenemos que el artículo 170 del Código sustantivo, refiere: “Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto” norma que al igual que las anteriores en nada diferencia o permitirá arribar a una conclusión diferente si se trate que sea aplicable a interpretar un contrato privado o uno de naturaleza público, más aún esta norma permitirá darle sentido a la cláusula o contrato interpretado los alcances que su naturaleza amerite, en este caso un sentido o finalidad desde los fines y naturaleza propia del Derecho público.
Asimismo la otra norma sobre interpretación contractual, la contenida en el artículo 1362 del Código civil, precisa: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”; regla que también puede aplicarse al contrato público sin que desnaturalice su esencia, pues esta norma se aplica en consonancia de los artículo 168, 169 y 170 del Código civil; y en el casodel contrato pública, la buena fe, como regla de convivencia no puede ser ajena así como la común intención de las partes representadas por la voluntad del contratista que obtuvo al buena pro y lo exteriorizado por la entidad, ya sea en los requerimientos, contrato, hoja de servicios, o bases.
Ahora en el caso del Artículo 1401 que recoge el principio de interpretación contra oferente, al disponer que: “Las estipulaciones insertas en las clausulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra”, no sería aplicable para poder interpretar un contrato público, pues, éste si iría en contra de su propia naturaleza (interés público) al disponer que en casode duda se prefiera un interés privado y al hacer lo propio no cumpliría con la exigencia contenida en el artículo VIII del TP del Código civil, para poder importar una norma del derecho privado para integrar un vacío en el campo del derecho público.
VI. PALABRAS FINALES.
Existe un vacío en las normas de contrataciones públicas (incluso en las últimas reformas efectuadas por el DL 1444) al abordar lo relacionado a la interpretación contractual.
Este vacío es grotesco, por cuando la importancia que tiene este tipo de contratos va de la mano con los constantes procesos administrativos, judiciales, arbitrales y hasta penales, en donde se hace necesario el tema para esclarecer los alcances del contrato y de allí determinar la responsabilidad que sea.
Por ello ante el vacío el operador jurídico no puede dejar de buscar la forma de interpretar este contrato, para lo cual, bien puede utilizar las normas contenidas enlos artículo 168, 169, 170 y 1362 del Código civil, las cuales por hetero – integración son aplicables, pues creemos, que su aplicación de ninguna forma irían en contra de la naturaleza jurídica que posee la interpretación del contrato administrativo y por ende del contrato sujeto a la Leyde contrataciones públicas.
[1] LINARES JARA, Mario. “Contratación Pública” s/e Ed. Grijley. Lima:200, p. 181
[2] LINARES JARA, Mario. “El Contrato administrativo en el Perú”, edición digital, p. 2. Consultable en:
[3] GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 5ta edición. Ed. Civitas. Madrid, 2004. T-I, p. 658
[4] ALVAREZ ILLANES, Juan Francisco. “Manual operativo del proceso de contrataciones”. 1ra Ed. Ed. Ubilex, Lima, p.195
[5] Idem
[6] Respecto a esta norma no existe tal coincidencia, pues para el profesor Manuel de La Puente y Lavalle, no sería una norma interpretativa
