Fundamento destacado: Sexto.- Que, constituyen presupuestos elementales para demandar el interdicto de retener los siguientes: 1) Que el que intente se halle en posesión del inmueble por lo que debe entenderse que no importa la calidad de poseedor; y, 2) Que se haya tratado de inquietarlo en ella por actos materiales los cuales se expresarán en la demanda.
Sumilla: La resolución recurrida se encuentra incursa en causal de nulidad al confirmar la apelada sin tener en cuenta que la misma se ha emitido vulnerando los alcances que para dicho efecto establece el articulo 197 del Código Procesal Civil es decir que bajo una indebida apreciación de las pruebas aportadas al proceso concluye estableciendo que la pretensión demandada deviene en infundada toda vez que no se configura el supuesto que originó el interdicto es decir la posesión de la actora sobre el inmueble a la fecha de la perturbación sin efectuar un análisis exhaustivo de los medios probatorios existentes en autos.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIÓN 1255-2014, AYACUCHO
INTERDICTO DE RETENER
Lima, once de mayo de dos mil quince.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista en audiencia pública de la presente fecha la causa número mil doscientos cincuenta y cinco – dos mil catorce y producida la votación conforme a ley procede a emitir la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación corriente a fojas trescientos ochenta y cuatro interpuesto el catorce de mayo de dos mil catorce por Edilberta Sulca Huillcahuari contra la sentencia de vista contenida en la Resolución número treinta y siete obrante a fojas trescientos setenta dictada por la Sala Especializada en lo Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho que confirma la sentencia de primera instancia la cual declara infundada la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Sala Suprema Civil Transitoria mediante resolución de fecha treinta y uno de julio de dos mil catorce declaró la procedencia el recurso de casación por la infracción normativa de los artículos 139 incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú, 122 inciso 3, 197 y 606 del Código Procesal Civil y 7 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; sostiene que a Sala Superior al confirmar la decisión del Juez de primera instancia vulnera su derecho en razón a que no valoró en toda su extensión el Acta de Inspección Judicial la cual constituye un instrumento público limitándose a sostener en forma sesgada aspectos de un Acta de Constatación Fiscal y la conclusión de un Informe Pericial dejando de lado el Acta de Audiencia Única realizada el once de enero de dos mil once continuada el cinco de marzo de dos mil doce la cual fue observada por las partes pues de haber existido una motivación suficiente se hubiera amparado su pretensión al existir hechos fácticos y pruebas documentales y periciales que no han sido tomadas en cuenta al momento de resolver la cuestión de fondo dejando de lado la naturaleza de la servidumbre de paso incluidos sus aires siendo diferente a la posesión inmediata o mediata que cada copropietario tiene de sus unidades inmobiliarias.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, en el caso de autos corresponde precisar que por causal de casación se entiende al motivo que la ley establece para la procedencia del recurso1 pues éste ha de sustentarse en las causales previamente señaladas en la ley es decir puede interponerse por infracción de la ley o por quebrantamiento de la forma considerándose como motivos de casación por infracción de la ley la violación en el fallo de leyes que debieron aplicarse al caso así como la falta de congruencia entre lo decidido y las pretensiones formuladas por las partes y la falta de competencia mientras los motivos por quebrantamiento de la forma aluden a las infracciones en el procedimiento^ en tal sentido si bien todas las causales suponen una violación de la ley también lo es que ésta puede darse en la forma o en el fondo; siendo esto así y habiéndose declarado procedente la denuncia casatoria por causal procesal corresponde hacer un análisis a fin de verificar la existencia de algún vicio que amerite su nulidad.
SEGUNDO.- Que, asimismo, previamente a emitir pronunciamiento corresponde hacer una breve descripción del decurso del proceso apreciándose lo siguiente: ETAPA POSTULATORIA: DEMANDA.- Por escrito obrante a fojas diecisiete Ediberta Sulca Huillcahuari interpone demanda de interdicto de retener de obra nueva previa a las formalidades de ley contra Leónidas Quicaño Escalante solicitando como pretensión principal la demolición de la construcción de material noble de cuatro metros cuadrados (4 m2) y accesoriamente se fije prudencialmente el monto indemnizatorio en la suma de cinco mil nuevos soles (S/,5,000.00) debiendo incluirse intereses legales alegando como fundamentos de hecho que del Expediente número 221-98 sobre separación convencional y divorcio ulterior y régimen de sociedad de gananciales el Juez de la causa mediante sentencia emitida el veintiocho de abril de dos mil seis declaró disuelto el vínculo matrimonial disponiendo la división en forma equitativa del inmueble ubicado en la Manzana “T” Lote número 25 de la Urbanización José Ortiz Vergara (ENACE) Departamento de Ayacucho el cual cuenta con un área de ciento cuarenta metros cuadrados (140 m2) dividido en partes iguales accediendo el demandado a la calle principal y la recurrente por la parte posterior constituido por una construcción de material noble el cual tiene acceso por un pasadizo común con un área de diez punto setenta y siete metros (10.77 m.) de largo por un metro (1 m.) de ancho habiéndose cursado con fecha doce de enero de dos mil diez una Carta Notarial al emplazado requiriéndole del cese con el ejercicio abusivo del derecho respecto a la posesión del pasadizo común (servidumbre) con materiales de construcción que impedían su libre tránsito y se abstenga de realizar la construcción con aleros en su predio que dan acceso a la servidumbre legal de paso toda vez que con el transcurso del tiempo generaría oscuridad a su predio ubicado en la parte posterior del inmueble haciendo caso omiso procediendo a hacer de conocimiento del Ministerio Público la usurpación respecto a los aires del pasadizo común al efectuar una construcción procediéndose con la constatación fiscal el día uno de marzo de dos mil diez llegándose a verificar que en el inmueble se ha realizado una construcción de material noble de una sola planta de reciente techado dejando constancia que en la parte superior del pasadizo de uso común que va de la calle al interior se encuentran aproximadamente cuatro metros (4 m.) con el llenado de techo así como aleros de cuarenta y cinco centímetros (45 cm.) que se proyectan hasta el final del pasadizo común lo cual se encuentra acreditado con el Informe Técnico número 034-2010-37-33-MPH/JDEL emitido por la Subgerencia de Control Urbano y Licencias de la Municipalidad Provincial de Huamanga.
[Continúa…]
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