¿Inspecciones bajo la modalidad del «consumidor encubierto» son legales? [Resolución 0215-2020/SPC-Indecopi]

Fundamento destacado.- 50. Es preciso señalar que la realización de una inspección bajo la modalidad de consumidor encubierto o incógnito responde a la necesidad de verificar el comportamiento real del proveedor en el mercado, simulando ya sea una relación de consumo o una etapa previa a la misma. Siendo esta modalidad la más adecuada para recrear la experiencia del usuario de este tipo de servicios y poder verificar como se da cumplimiento de las obligaciones establecidas legalmente a los proveedores.

51. En ese sentido, al igual que lo expuesto por la Comisión, si el supervisor -desde un inicio- se identifica o informa el motivo de su visita, e indica que la diligencia va a ser grabada; es posible que el administrado adopte un comportamiento distinto al que usualmente despliega en sus actividades diarias.

52. Por lo tanto, al haberse verificado que el acta del 22 de marzo de 2018 cumple con las formalidades exigidas por ley, y en tanto constituye un medio válido para la determinación de la conducta infractora imputada contra Blue Marlin, corresponde desestimar sus cuestionamientos sobre la misma.

Sumilla: Se confirma la resolución venida en grado en el extremo que halló responsable a Bue Marlin Beach Club S.A. por infracción del artículo 58°.1 literal f) del Código de Protección y Defensa del Consumidor, al haberse acreditado que, a través del empleo de mecanismos articulados, ejerció una influencia indebida en los consumidores, afectando de manera determinante su voluntad con el empleo de métodos comerciales agresivos, tales como:

(i) exponer a los consumidores a un ambiente bullicioso que no les permitía escuchar de forma clara la información del “Programa Multivacaciones Decameron”;

(ii) trasladar una gran cantidad de información sobre las condiciones y beneficios del Programa Vacacional en un tiempo mayor a 2 horas; y,

(iii) brindar información imprecisa, incompleta o errónea respecto a las condiciones del Programa Vacacional.

Sanción: 450 UIT

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Protección al Consumidor
RESOLUCIÓN 0215-2020/SPC-INDECOPI
EXPEDIENTE 0190-2018/CC3

PROCEDENCIA: COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – SEDE LIMA SUR N° 3 PROCEDIMIENTO: DE OFICIO
DENUNCIADA: BLUE MARLIN BEACH CLUB S.A.
MATERIA: MÉTODOS COMERCIALES AGRESIVOS
ACTIVIDAD: ALOJAMIENTO Y ACTIVIDADES DE AGENCIAS DE VIAJES

Lima, 22 de enero de 2020

ANTECEDENTES

1. En el marco de las acciones de supervisión y fiscalización desarrolladas por la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 3 (en adelante, la Secretaría Técnica de la Comisión), esta encargó a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, la GSF) la realización de acciones de supervisión a establecimientos comerciales que ofertaban servicios de intermediación turística[1] , entre los que se encontraba Bue Marlin Beach Club S.A.[2] (en adelante, Blue Marlin) a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código).

2. Como consecuencia de la referida supervisión, la GSF emitió el Informe 796- 2018/GSF, de fecha 21 de agosto de 2018, mediante el cual concluyó que existían indicios que permitían establecer que Blue Marlin habría incurrido en prácticas comerciales agresivas o engañosas, por lo que recomendó el inicio de un procedimiento administrativo sancionador contra dicho proveedor.

3. Mediante Resolución 1 del 28 de septiembre de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión inició un procedimiento administrativo sancionador contra Blue Marlin, de acuerdo con los siguientes términos:

PRIMERO: Iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra de BLUE MARLIN BEACH CLUB S.A., a instancia de la Secretaría Técnica, con cargo a dar cuenta a la Comisión de Protección al Consumidor N° 3, por la presunta infracción a lo establecido en el literal f) del artículo 58.1 de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, puesto que habría empleado métodos comerciales agresivos o engañosos sobre los consumidores a fin de que contraten el “Programa Multivacaciones Decameron” lo cual afectaría de forma significativa su libertad de contratar, tales como:

(i) Haber solicitado que los consumidores efectúen primero el pago por el “Programa Multivacaciones Decameron” antes de que puedan acceder a los términos del contrato o leer las condiciones de este.

(ii) Haber expuesto a los consumidores a un ambiente bullicioso que no le permitiría escuchar de forma clara la información del “Programa Multivacaciones Decameron” puesto que se oye música a alto volumen, las conversaciones de otras personas generarían aún más ruido y subirían el volumen de la música cada vez que contratan el programa vacacional para luego felicitarlo en público.

(iii) Haber trasladado una gran cantidad de información sobre las condiciones y beneficios del Programa Vacacional en un tiempo aproximado de 2 horas y media.

(iv) Haber brindado información imprecisa, incompleta o errónea respecto a las condiciones del Programa Vacacional

(v) Haber realizado comentarios dirigidos a cuestionar las capacidades de los consumidores cuando estos se encuentran indecisos o rechazan adquirir el programa. (Resaltado y subrayado nuestro)

4. El 29 de enero de 2019, Blue Marlin presentó sus descargos a la imputación efectuada en su contra, solicitando que se declare la nulidad de lo actuado en el presente procedimiento pues, entre otros puntos, el mismo se sustentó en actuaciones probatorias que no habían observado la ley.

5. Asimismo, a través de dicho escrito, la investigada adjuntó el volumen de ventas de los años 2016 y 2017 declarados ante la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, información que fue declarada confidencial mediante Razón de Secretaría Técnica del 1 de febrero de 2019.

6. Mediante Resolución 4, de fecha 5 de abril de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión requirió a Blue Marlin que presente, entre otros puntos, información relacionada al valor de ventas totales obtenidas como consecuencia de los contratos firmados luego de las charlas informativas de los “Programas Multivacaciones Decameron”. Dicha información fue presentada el 23 y 26 de abril de 2019, declarándose la confidencialidad del contenido de los citados escritos a través de Razones de Secretaría Técnica del 24 y 29 de abril de 2019.

7. El 15 de abril de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión efectuó una diligencia de inspección en las instalaciones de Blue Marlin ubicadas en Avenida República de Panamá 3591, piso 18, San Isidro, en calidad de consumidor incógnito. En dicha diligencia, se contó con la participación de representantes de Blue Marlin, quienes dejaron constancia de algunos comentarios y observaciones a la mencionada actuación.

8. El 25 de abril de 2019, Blue Marlin presentó observaciones al acta de inspección referida en el párrafo precedente.

9. El 30 de abril de 2019, la Secretaría Técnica de la Comisión remitió a la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 3 (en adelante, la Comisión) el Informe Final de Instrucción 080-2019/CC3-ST, mediante el cual recomendó sancionar a Blue Marlin con una multa total de 450 UIT al considerar que se encontraba acreditada la infracción imputada en su contra.

10. El 8 de mayo de 2019, Blue Marlin presentó un escrito a través del cual reiteró diversos cuestionamientos procedimentales contenidos en sus descargos, formuló observaciones al contenido del Informe Final de Instrucción 080-2019/CC3-ST, presentó documentación relativa a su posición respecto al hecho imputado en su contra y solicitó la programación de un informe oral. Cabe precisar que la referida documentación adjunta fue declarada confidencial mediante Razón de Secretaría Técnica del 13 de mayo de 2019.

11. Mediante Resolución 0094-2019/CC3 del 14 de mayo de 2019, la Comisión halló responsable a Blue Marlin por infracción del artículo 58°.1 literal f) del Código, al haberse acreditado que, a través del empleo de mecanismos articulados, ejerció una influencia indebida en los consumidores, afectando de manera determinante su voluntad con el empleo de métodos comerciales agresivos, tales como:

(i) exponer a los consumidores a un ambiente bullicioso que no les permitía escuchar de forma clara la información del “Programa Multivacaciones Decameron”;

(ii) trasladar una gran cantidad de información sobre las condiciones y beneficios del Programa Vacacional en un tiempo mayor a 2 horas; y,

(iii) brindar información imprecisa, incompleta o errónea respecto a las condiciones del Programa Vacacional.

12. A través de dicha decisión, el órgano resolutivo impuso una multa de 450 UIT a Blue Marlin por la referida infracción, disponiendo -además- su inscripción en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi.

13. El 18 de junio de 2019, Blue Marlin interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 0094-2019/CC3, solicitando la programación de un informe oral y sustentando su impugnación en los siguientes fundamentos:

Sobre los presuntos vicios de nulidad

a) Nulidad del origen del presente procedimiento

(i) Las pruebas que sustentaron el inicio del presente procedimiento debieron adecuarse a la normativa vigente; sin embargo, estas no probaban la existencia de indicios o la comisión de métodos agresivos o engañosos, ni constituían el desarrollo continuo y periódico de su procedimiento de venta;

(ii) los documentos utilizados por la Secretaría Técnica no podían equipararse ni utilizarse como un ejemplo o símil de que todas las transacciones comerciales en las que intervenía su empresa se desarrollaban en los mismos términos que el señalado por la Comisión;

(iii) los documentos que sirvieron de base para el inicio del procedimiento se basaban en situaciones particulares contenidas en documentos que presentaban hechos específicos y denotaban actividades únicas desarrolladas en el tiempo, por lo que el inicio del procedimiento carecía de motivación y fundamentos suficientes;

(iv) no existía disposición legal que permita que el contenido de otros documentos correspondientes a otras situaciones tenga valor probatorio pleno y que podrían utilizarse para probar situaciones que pretendían atribuirse de manera continua y periódica a un proveedor;

(v) la actividad probatoria debía ser efectuada con pruebas y no con indicios, razón por la cual la prueba indiciaria no resultaba aplicable al presente caso; asimismo, la naturaleza de las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil eran distintas y no resultaban naturalmente compatibles entre sí;

(vi) correspondía declarar la nulidad del procedimiento debido a la falta de actividad probatoria, pues los documentos denominados “reporte de supervisión” y “documento de registro de información” no constituían pruebas válidas, y no fueron tomados en cuenta por la Comisión al resolver; no obstante, estas eran las únicas pruebas “directas” de la comisión de las supuestas infracciones imputadas en su contra;

(vii) si bien el Indecopi se encontraba facultado para realizar diligencias de inspección, ninguna disposición legal permitía que el resultado de dichas diligencias tenga valor de prueba plena y que las mismas podían utilizarse en todos los procedimientos en los que la materia a discutir sea de similar contenido;

b) Acta del 22 de marzo de 2018

(viii) la Comisión hizo referencia a la actuación de sucedáneos de los medios probatorios; no obstante, si bien el indicio o sucedáneo podía ser utilizado por el Juez, ello no implicaba que podía ser utilizado en procedimientos administrativos sancionadores, cuando ello no había sido regulado así;

(ix) el uso de sucedáneos de los medios probatorios solo se podía dar como complemento de los medios probatorios, y no podían utilizarse de manera única e independiente, debiendo ir aparejados de pruebas, o pruebas “directas”;

(x) de acuerdo a lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), el acta del 22 de marzo de 2018 no podía tomarse en cuenta, pues no se consignó correctamente el nombre de la persona jurídica fiscalizada, al atribuirle la titularidad de un hotel que no era de su propiedad o posesión, al haber señalado un RUC que no le correspondía al titular del hotel en el cual se efectuó la inspección, y al haber consignado una dirección que no le correspondía a su empresa;

(xi) la Partida Registral 13965908 demostraba que el inmueble donde se efectuó la inspección (Hotel El Pueblo o Decameron El Pueblo) era de propiedad de Inmobiliaria El Pueblo S.A.C.;

(xii) el acta del 22 de marzo de 2018 no consignó los hechos materia de verificación y/u ocurrencias de la fiscalización, pues los supervisores incógnitos no indicaron cuál era el objeto de la fiscalización, es decir, qué hechos concernientes al Programa Vacacional verificaron; por ello, el acta no debió ser considerada para la determinación de responsabilidad de su empresa;

(xiii) aún si se considerase válida la prueba, debía considerarse que el resultado de la fiscalización fue favorable a su empresa, pues la Comisión de la Fiscalización de la Competencia Desleal archivó la investigación preliminar seguida en su contra;

(xiv) conforme a lo establecido en el TUO de la LPAG, las inspecciones de incógnito ya no serían posibles, pues la Administración estaba facultada a realizar grabaciones de audio con conocimiento previo del administrado; en ese sentido, si la grabación se realizó de manera incógnita y no puso ello en su conocimiento de manera previa, la grabación del audio era nula;

(xv) en la inspección incógnita del 22 de marzo de 2018, se acreditó que su empresa no empleaba métodos comerciales agresivos o engañosos, pues la misma daba cuenta que entregaba un bono de descuento por el solo hecho de asistir a su charla sin condicionar su entrega, además acreditaba que su representada no ejercía presión sobre los consumidores a efectos de que contraten su servicio;

(xvi) teniendo en cuenta que la referida inspección se realizó por encargo de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, lo resuelto y verificado en dicha oportunidad debió utilizarse única y exclusivamente en la investigación preliminar de oficio tramitada por dicho órgano, la misma que concluyó que no existían indicios suficientes que conlleven el inicio de un procedimiento en su contra;

(xvii) se trató de una inspección realizada por orden de otra Comisión, cuyas funciones y competencias eran ajenas a la materia de protección al consumidor; y, aún en el supuesto de considerar dicha inspección, se debía tener en cuenta que la misma permitió dar cuenta a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal que no correspondía el inicio de un procedimiento sancionador en su contra;

c) Acta de inspección del 15 de abril de 2019

(xviii) el acta en mención contenía como anexo un audio, el cual formaba parte de esta; por lo tanto, debió entregársele copia del referido audio junto con el acta al finalizar la diligencia de inspección; habiéndose infringido lo dispuesto en el TUO de la LPAG;

(xix) dado que la norma obligaba a que el acta se entregue completa, debieron agotarse todos los medios al alcance de los supervisores a fin de entregar una copia del audio, como por ejemplo realizar una segunda grabación del audio en un equipo de grabación adjunto, de manera que una grabación pueda quedar en poder del funcionario y otra pueda ser entregada a su empresa; o, que el funcionario grabe el archivo del audio ya grabado en una computadora donde se efectuó la inspección, de modo que su empresa pueda contar con una copia del archivo;

(xx) la Comisión no podía omitir su obligación de cumplir con la ley, escudándose en la falta de medios técnicos necesarios si la ley exigía el cumplimiento de determinados parámetros para la validez de sus actos; d) Sobre la indebida utilización de la carpeta fiscal 664-2016 (Oficio 1419- 2017-DTF-FPMC-CVZ-PMSV)

(xxi) los artículos 324° y 325° del Código Procesal Penal establecían que la investigación tenía carácter reservado y solo podían enterarse de su contenido las partes, de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados; asimismo, señalaban que las copias que se obtengan solo servían para la defensa y no para ser remitidas a otras entidades públicas; y, finalmente, se establecía que las actuaciones de la investigación solo servían para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia;

(xxii) la incorporación de los actuados en el Expediente 119-2018-GSF resultaba nula, ilegal y pasible de sanciones, no solo para la Fiscalía, sino para los funcionarios del Indecopi que incorporaron dicho documento al expediente, dado que dicho documento debía mantenerse bajo reserva absoluta;

(xxiii) sin perjuicio de lo anterior, dicha investigación fiscal concluyó disponiendo “no ha lugar formalizar y continuar con la investigación preparatoria” contra su empresa;

(xxiv) la Comisión hizo referencia a lo dispuesto en el artículo 17° del Texto Único Ordenado de la Ley 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública; sin embargo, dicha norma resultaba aplicable a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, y no para la Fiscalía Mixta Corporativa;

(xxv) la Comisión pretendió sustentar la aplicación de métodos comerciales agresivos en una investigación penal que resultó favorable para su empresa, es decir, donde se determinó que no existía la configuración de un ilícito penal;

e) Sobre los procedimientos seguidos bajo los Expedientes 919-2016/CC2 y 103-2017/CC2

(xxvi) dichos procedimientos se referían a situaciones específicas de espacio-tiempo, y no podían equipararse ni utilizarse como un ejemplo o símil de que todas las transacciones realizadas por su empresa con sus futuros clientes se desarrollen en los mismos términos como sucedió en aquellos casos;

(xxvii) las resoluciones finales mencionadas por la Secretaría Técnica no formaron parte de los antecedentes a los cuales se refirió la GSF en el Informe 796-2018/GSF y respecto de los cuales se basó la Comisión para realizar la imputación de cargos; (xxviii) dichos expedientes, y las resoluciones correspondientes a dichos casos, no debieron ser considerados pues no formaron parte de los antecedentes para iniciar las investigaciones a su empresa, siendo prueba nueva no notificada a su representada;

f) La Resolución 4356-2014/SPC-INDECOPI

(xxix) la Secretaría Técnica de la Comisión utilizó medios probatorios que no habían sido incorporados al presente expediente, vulnerando su derecho de defensa y el Debido Procedimiento;

(xxx) las pruebas generadas en función al procedimiento de venta aludido en la Resolución 4356-2014/SPC-INDECOPI correspondían a su proceso de venta del año 2013, pese a que su procedimiento de ventas había sufrido modificaciones sustanciales;

(xxxi) la inclusión de la referida resolución era prueba nueva no notificada a su empresa;

g) La vulneración de la Reserva Tributaria

(xxxii) en el Informe Final de Instrucción 080-2019/CC3 y en la resolución impugnada, se consignaron expresamente las cifras e información de sus ventas totales del Programa Multivacaciones (aportada en su escrito del 26 de abril de 2019), y sobre las cuales indicaron la Reserva Tributaria de pleno derecho, dado que eran cifras de ventas, vulnerando así la reserva y confidencialidad que de pleno derecho tenía esa información y causándoles un grave perjuicio, hecho que generaba la nulidad de todo el procedimiento por la contravención a la Constitución y diversas normas sobre la materia.

[Continúa…]

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[1] Mediante Memorándum 0312-2017/CC3 de fecha 4 de julio de 2017.

[2] RUC: 20205605500 con domicilio fiscal ubicado en Av. 28 de Julio 151 Urb. Miraflores, Miraflores, Lima.