En este caso el impugnante en su condición de médico traumatólogo presuntamente habría propuesto a la madre de su paciente (menor asegurado) trasladarlo del servicio de emergencia del Hospital II Vitarte Essalud a una clínica donde el impugnante labora. Realizando en el centro medico privado la operación que el asegurado requería, así como los exámenes clínicos que se necesitaban.
Es así que con Resolución 001281-2021-Servir la Segunda Sala aclaró que quien recomienda la derivación de un paciente asegurado a una clínica particular donde labora para operarlo afecta la prohibición de mantener conflictos de intereses y la de obtener una ventaja indebida.
Servir indicó que la institución no tipificó correctamente la falta por lo que se declaró la nulidad e indicó retrotraer el procedimiento administrativo a la etapa de precalificación de
la falta.
Fundamento destacado: 53. Por lo expuesto, a criterio de esta Sala, las normas éticas antes citadas no subsumen de manera adecuada la conducta atribuida al impugnante, pues los hechos expuestos están relacionados -tal como se desarrolla en parte en el acto impugnado- con las prohibiciones de mantener intereses de conflicto y la de obtención de una ventaja indebida, así como el principio de probidad al no haber desechado un ventaja personal en la actuación de su función pública, al haber recomendado la derivación de un paciente asegurado a una clínica particular donde labora para operarlo.
Autoridad Nacional del Servicio Civil
Tribunal del Servicio Civil
Resolución Nº 001281-2021-SERVIR/TSC-Segunda Sala
EXPEDIENTE: 2425-2021-SERVIR/TSC
IMPUGNANTE: MARCO ANTONIO LOVERA CHAUCA
ENTIDAD: RED PRESTACIONAL ALMENARA
RÉGIMEN: DECRETO LEGISLATIVO Nº 728
MATERIA: RÉGIMEN DISCIPLINARIO; SUSPENSIÓN POR UN (1) DÍA SIN GOCE DE
REMUNERACIONES
SUMILLA: Se declara la NULIDAD de la Carta Nº016-SC-DC-DHIIV-GRPA-ESSALUD2019 y de la Resolución Nº 33-ORH-OA-GRPA-ESSALUD-2021, del 23 de abril de 2021, emitidas por la Jefatura del Servicio de Cirugía del Hospital II Vitarte Essalud y la Jefatura de la Oficina de Recursos Humanos de la Red Prestacional Almenara; al haberse vulnerado el principio de tipicidad.
Lima, 9 de julio de 2021
ANTECEDENTES
1. Mediante Informe de Precalificación Nº 08-STPAD-GRPA-ESSALUD-2020, del 17 de enero de 2019, la Secretaría Técnica de Procedimientos Administrativos Disciplinarios de la Red Prestacional Almenara, en adelante la Entidad, recomendó a la Jefatura del Servicio de Cirugía del Hospital II Vitarte Essalud el inicio del procedimiento administrativo disciplinario al señor MARCO ANTONIO LOVERA CHAUCA, en lo sucesivo el impugnante, porque en su condición de médico traumatólogo presuntamente habría propuesto a la madre del menor asegurado de iniciales S.S.M., trasladarlo del servicio de emergencia del Hospital II Vitarte Essalud a un centro asistencial particular (Clínica San Bernardo) donde el impugnante labora; realizando en dicho lugar la operación que el asegurado requería, así como los exámenes clínicos que se necesitaban.
2. Con Carta Nº 016-SC-DC-DHIIV-GRPA-ESSALUD-2019[1], la Jefatura del Servicio de Cirugía del Hospital II Vitarte Essalud de la Entidad resolvió iniciar procedimiento administrativo disciplinario al impugnante, por los hechos señalados en el informe de precalificación. Por tal motivo, se atribuyó al impugnante la infracción del principio de justicia y equidad y el deber de responsabilidad, contemplados en el numeral 7 del artículo 6º y el numeral 6 del artículo 7º de la Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública[2], incurriendo en el supuesto contemplado en el artículo 100º del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM[3].
3. Dentro del plazo establecido, el impugnante presentó sus descargos, precisando los siguientes argumentos:
(i) El plazo para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario se encuentra prescrito al haber transcurrido más de un (1) año desde la toma de conocimiento por parte de la Oficina de Recursos Humanos.
(ii) Les explicó a los familiares del paciente que la fractura que portaba el menor era de tratamiento quirúrgico debiendo programarse para su operación; sin embargo, los familiares requerían que se opere de emergencia el mismo día, lo cual no era posible de acuerdo a las normas del manual de atención de pacientes y que la programación se realiza de acuerdo al ingreso de pacientes.
(iii) Los familiares del paciente solicitaron su alta voluntaria, a lo cual estuvo de acuerdo por corresponder a su derecho como personas usuarias de los servicios de salud.
(iv) No existe elemento probatorio que acredite la afirmación de la denunciante que habría presionado para que sea atendido en una entidad privada.
(v) Tampoco existe prueba que acredite que se haya aprovechado la condición de médico para lucrar.
(vi) El recibo de honorarios emitido es por la cirugía realizada en la Clínica San Bernardo, actividad lícita que se dio en el marco de su actividad privada al que tiene derecho fuera de su horario laboral con el Hospital.
4. Con Nota Nº 418-DC-HIIV-GRPA-EsSalud-2020, la Jefatura del Servicio de Cirugía del Hospital II Vitarte Essalud recomendó a la Jefatura de la Oficina de Recursos Humanos de la Entidad, archivar el procedimiento administrativo disciplinario seguido al impugnante al no existir pruebas contundentes que acrediten la comisión de falta.
5. Mediante Resolución Nº 33-ORH-OA-GRPA-ESSALUD-2021, del 23 de abril de 2021[4], la Jefatura de la Oficina de Recursos Humanos de la Entidad decidió apartarse de la recomendación del órgano instructor y resolvió sancionar al impugnante con la medida disciplinaria de suspensión por un (1) día sin goce de remuneraciones por los hechos y normas imputadas al inicio del procedimiento administrativo disciplinario, indicando que el órgano instructor no ha valorado las pruebas que acreditan que el impugnante habría recibido un total de S/ 4,500 soles por haber operado al menor en una clínica privada, luego de haberlo atendido en el área de emergencia del Hospital Vitarte, hecho que no ha sido negado por éste, asimismo con posterioridad a la operación habría atendido al menor asegurado en el Hospital Vitarte para retirarle los puntos de la operación, evidenciando un conflicto de interés.
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN
6. Al no encontrarse conforme con la sanción impuesta, el 3 de mayo de 2021, el impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 33-ORH-OAGRPA ESSALUD-2021, solicitando se declare su nulidad, precisando esencialmente los mismos argumentos:
(i) La resolución impugnada no tuvo en cuenta los informes que emitieron sus superiores que dan cuenta que la atención recibida por el paciente se ajustó estrictamente a la normativa, manuales y protocoles del Hospital.
(ii) Fue la madre del menor asegurado quien libre y voluntariamente solicitó y firmó el alta voluntaria del paciente lo que de manera indubitable descarga cualquier responsabilidad de presión que le atribuye.
(iii) El hecho de cobrar sus honorarios por una actividad privada fuera de su horario de trabajo en el Hospital de ninguna manera prueba que se haya aprovechado su condición de médico para lucrar como afirmar el órgano sancionador.
(iv) El plazo de duración del procedimiento administrativo se encuentra prescrito al haber transcurrido más de un (1) año, y si bien se decretó la suspensión de los plazos administrativos, no se tuvo en cuenta que tal suspensión no aplica para las dependencias del sector público que se encuentran señaladas como actividades esenciales como es el caso de Essalud.
(v) Se acreditó la transgresión al principio de inmediatez.
7. Con Oficio Nº 102-ORH-OA-GRPA-ESSALUD-2021, la Jefatura de la Oficina de Recursos Humanos de la Entidad remitió al Tribunal del Servicio Civil, en adelante el Tribunal, el recurso de apelación interpuesto por el impugnante, así como los antecedentes que dieron origen al acto impugnado.
ANÁLISIS
De la competencia del Tribunal del Servicio Civil
8. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 1023[5], modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 -Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013[6], el Tribunal tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo; siendo la última instancia administrativa.
9. Asimismo, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico 23 de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/TSC[7], precedente de observancia obligatoria sobre competencia temporal, el Tribunal es competente para conocer en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación que sean presentados ante las entidades a partir del 15 de enero de 2010, siempre y cuando, versen sobre las materias establecidas descritas en el numeral anterior.
10. Posteriormente, en el caso de las entidades del ámbito regional y local, el Tribunal asumió, inicialmente, competencia para conocer los recursos de apelación que correspondían sólo a la materia de régimen disciplinario, en virtud a lo establecido en el artículo 90º de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil[8], y el artículo 95º de su reglamento general, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM[9]; para aquellos recursos de apelación interpuestos a partir del 1 de julio de 2016, conforme al comunicado emitido por la Presidencia Ejecutiva de SERVIR y publicado en el Diario Oficial “El Peruano”[10], en atención al acuerdo del Consejo Directivo del 16 de junio de 2016.
11. Sin embargo, es preciso indicar que a través del Comunicado de SERVIR publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de junio de 2019, en atención a un nuevo acuerdo de su Consejo Directivo, se hizo de público conocimiento la ampliación de competencias del Tribunal en el ámbito regional y local, correspondiéndole la atención de los recursos de apelación interpuestos a partir del lunes 1 de julio de 2019, derivados de actos administrativos emitidos por las entidades del ámbito regional y local, en lo que respecta al resto de materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, y terminación de la relación de trabajo; esto es, asumió la totalidad de su competencia a nivel nacional, tal como se puede apreciar en el siguiente cuadro:
[…]
12. Por tal razón, al ser el Tribunal el único órgano que resuelve la segunda y última instancia administrativa en vía de apelación en las materias de acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo en los tres (3) niveles de gobierno (Nacional, Regional y Local), con la resolución del presente caso asume dicha competencia, pudiendo ser sus resoluciones impugnadas solamente ante el Poder Judicial.
13. En ese sentido, considerando que es deber de todo órgano decisor, en cautela del debido procedimiento, resolver la controversia puesta a su conocimiento según el mérito de lo actuado; y, habiéndose procedido a la admisión del recurso de apelación y valoración de los documentos y actuaciones que obran en el expediente, corresponde en esta etapa efectuar el análisis jurídico del recurso de apelación.
Del régimen disciplinario aplicable
14. Mediante la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil, publicada el 4 de julio de 2013 en el Diario Oficial “El Peruano”, se aprobó un nuevo régimen del servicio civil para las personas que prestan servicios en las Entidades públicas del Estado y aquellas que se encuentran encargadas de su gestión, con la finalidad de alcanzar mayores niveles de eficacia y eficiencia, así como prestar efectivamente servicios de calidad a la ciudadanía, promoviendo además el desarrollo de las personas que lo integran.
[Continúa…]
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[1] Notificada al impugnante el 22 de enero de 2020.
[2] Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública.
“Artículo 6º.- Principios de la Función Pública.
El servidor público actúa de acuerdo a los siguientes principios: (…)
7. Justicia y Equidad
Tiene permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadanía en general”.
“Artículo 7º.- Deberes de la Función Pública.
El servidor público tiene los siguientes deberes: (…)
6. Responsabilidad
Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública.
Ante situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten.
Todo servidor público debe respetar los derechos de los administrados establecidos en el artículo 55 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”.
[3] Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM
“Artículo 100º.- Falta por incumplimiento de la Ley Nº 27444 y de la Ley Nº 27815
También constituyen faltas para efectos de la responsabilidad administrativa disciplinaria aquella previstas en los artículos 11.3, 12.3, 14.3, 36.2, 38.2, 48 numerales 4 y 7, 49, 55.12, 91.2, 143.1, 143.2, 146, 153.4, 174.1, 182.4, 188.4, 233.3 y 239 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y en las previstas en la Ley Nº 27815, las cuales se procesan conforme a las reglas procedimentales del presente título”.
[4] Notificada al impugnante el 28 de abril de 2021.
[5] Decreto Legislativo Nº 1023 – Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos
“Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil
El Tribunal del Servicio Civil – el Tribunal, en lo sucesivo – es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema.
El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia.
Conoce recursos de apelación en materia de:
a) Acceso al servicio civil;
b) Pago de retribuciones;
c) Evaluación y progresión en la carrera;
d) Régimen disciplinario; y,
e) Terminación de la relación de trabajo.
El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contenciosa administrativa.
Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal”.
[6] Ley Nº 29951 – Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
“CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos”.
[7] Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de agosto de 2010.
[8] Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil
“Artículo 90º.- La suspensión y la destitución
La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga su veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.
La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil”.
[9] Reglamento de la Ley Nº 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM
“Artículo 95º.- Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en segunda instancia
De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, la autoridad competente para conocer y resolver el recurso de apelación en materia disciplinaria es el Tribunal del Servicio Civil, con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación escrita, que es conocida por el jefe de recursos humanos, según el artículo 89 de la Ley.
La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de apelación agota la vía administrativa”.
[10] El 1 de julio de 2016.
