Fundamento destacado: 138. Como puede verse, de los medios probatorios que obran en el expediente y de la propia versión expresada por Cencosud, se encuentra acreditado la investigada empleó métodos comerciales agresivos, toda vez que envió comunicaciones con la finalidad de promover sus servicios sin previamente haber recabado el consentimiento de los consumidores.
139. En especifico, se verifica que Cencosud únicamente acreditó haber contado con el consentimiento previo de doscientos sesenta y ocho (268) consumidores; siendo que, respecto del resto de personas incluidas en la muestra de quinientos (500) -es decir, doscientos treinta y dos (232) consumidores-, no ha logrado acreditar tal situación que la eximiría de responsabilidad.
140. Bajo tales consideraciones, corresponde confirmar, modificando sus fundamentos, la resolución venida en grado, en el extremo que halló responsable a Cencosud por infracción del literal e) del artículo 58°.1 del Código, en tanto quedó acreditado que empleó métodos comerciales agresivos, toda vez que envió comunicaciones con la finalidad de promover sus productos y servicios sin previamente haber recabado el consentimiento de los consumidores.
Sumilla. Se confirma, modificando sus fundamentos, la Resolución 098- 2020/CC3, en el extremo que halló responsable a Cencosud Retail Perú S.A. por infracción del literal e) del artículo 58°.1 del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Ello, en tanto quedó acreditado que empleó métodos comerciales agresivos, toda vez que envió comunicaciones con la finalidad de promover sus productos y servicios sin previamente haber recabado el consentimiento de los consumidores.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Protección al Consumidor
RESOLUCIÓN 0542-2021/SPC-INDECOPI
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – SEDE LIMA SUR N° 3
PROCEDIMIENTO: DE OFICIO
DENUNCIADO: CENCOSUD RETAIL PERÚ S.A.
MATERIA: MÉTODOS COMERCIALES AGRESIVOS
ACTIVIDAD: VENTA AL POR MENOR EN COMERCIOS NO ESPECIALIZADOS CON PREDOMINIO DE LA VENTA DE ALIMENTOS, BEBIDAS O TABACO
Lima, 10 de marzo de 2021
ANTECEDENTES
1. Mediante correo electrónico del 13 de noviembre de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 3 (en adelante, la Secretaría Técnica de la Comisión) encargó a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, la GSF) realizar acciones de supervisión, a efectos de verificar el cumplimiento de lo establecido en la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código).
2. En el marco de las citadas acciones de investigación correspondientes al Expediente de Supervisión 472-2019/GSF, el 20 de marzo de 2019 se remitió a Cencosud Retail Perú S.A.
(en adelante, Cencosud) la Carta 743-2019/INDECOPI-GSF, a través de la cual se le requirió que, en un plazo de tres (3) días hábiles, remitiera un reporte de las comunicaciones (llamadas, mensajes de texto y mensajes electrónicos) efectuadas a los consumidores desde el 7 de setiembre de 2018 hasta el 28 de febrero de 2019, por cada uno de los centros de contacto con los que haya contratado o directamente por Cencosud, con la finalidad de ofertar productos y servicios. Asimismo, requirió que ello se presentara en formato Excel mediante un soporte magnético (Disco Compacto -CD- o USB), y contener la información detallada en el “Anexo 1” de tal Carta.
3. Cabe indicar que, luego de alcanzarse el reporte de comunicaciones señalado anteriormente, se concluyó que estas ascendían a 69 658 239 (calificado como universo); por lo que, un especialista en economía de la GSF extrajo aleatoriamente una muestra representativa de quinientos (500) comunicaciones, considerando para ello lo dispuesto en la Norma Técnica Peruana ISO 2859-1, “Procedimiento de muestreo para inspección por
atributos” y los recursos disponibles de tal órgano.
4. En tal sentido, mediante Carta 2100-2019/INDECOPI-GSF del 8 de julio de 2019, se requirió a Cencosud que, en el plazo de cinco (5) días hábiles de recibida tal carta, presentara la documentación que acreditara que los consumidores señalados en la muestra (cuyo detalle se adjuntaba en un CD), brindaron su consentimiento para la promoción de productos y servicios de la empresa.
5. Luego de concluirse las acciones de la investigación previamente mencionadas, por Informe 591-2019/GSF del 27 de setiembre de 2019, la GSF puso en conocimiento de la Secretaría Técnica de la Comisión los resultados de la investigación iniciada en contra de Cencosud; quien estaría incumpliendo lo establecido en el literal e) del artículo 58°1 del Código, por lo que recomendó el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en contra de dicho proveedor.
6. Por Resolución 1 del 13 de noviembre de 2019, la Secretaria Técnica de la Comisión dispuso el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en contra de Cencosud, imputándosele a título de cargo lo siguiente:
“PRIMERO: Iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra de Cencosud Retail Perú S.A., a instancia de la Secretaría de la Técnica con cargo a dar cuenta a la Comisión de Protección al Consumidor N.º 3, por la presunta infracción a lo establecido en el literal e) del numeral 58.1 del artículo 58 de la Ley 29571, Código de Protección y Defensa al Consumidor, toda vez que, habría empleado métodos comerciales agresivos en tanto estaría efectuando comunicaciones (mensajes de texto y llamadas) con la finalidad de promover sus servicios sin, previamente, haber recabado el consentimiento de los consumidores.”
7. El 26 de febrero de 2020, luego de la prórroga concedida mediante Resolución 2, Cencosud absolvió la imputación realizada y sustentó su defensa señalando, entre otros argumentos, lo siguiente:
(i) A través de la empresa Loyalty Perú S.A.C. (en adelante, Loyalty) se encargó de solicitar el consentimiento de los consumidores, quienes suscribieron el documento “Condiciones aplicables al producto Nueva Bonus”;
(ii) los contratos suscritos por los usuarios, señalaban expresamente que el cliente declaraba que fue informado que sus datos serían tratados para: (a) incluirlo en el sistema promocional denominado “Bonus”; (b) recibir beneficios, promociones y comunicaciones relacionadas al canje de puntos así como de los bienes y servicios de los comercios afiliados a Bonus (entre los cuales estaba Cencosud) a su correo electrónico, teléfono fijo, teléfono celular, entre otros; (c) de ser necesario, transferir información a las empresas afiliadas al sistema Bonus; y, (d) encargar el tratamiento de sus datos a terceros proveedores;
(iii) en tal sentido, adjuntaba cuatrocientos treinta (430) contratos a fin de acreditar la autorización del uso de los datos personales de los usuarios que formaban parte del presente procedimiento; y,
(iv) en tanto no pudo hallar los contratos respecto del resto de consumidores -setenta (70) usuarios-, expresó que sólo en cuanto a estos se allanaba al procedimiento.
8. Mediante Resolución 3 del 5 de marzo de 2020, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a Cencosud que cumpla con indicar expresamente si formuló el reconocimiento de la infracción, en tanto esta figura implicaba la admisión del hecho imputado en el procedimiento.
9. Con escrito del 13 de marzo de 2020, el denunciado expresó que formulaba el reconocimiento de la imputación de cargos, pero únicamente respecto de setenta (70) usuarios.
10. Mediante Resolución 4 del 10 de julio de 2020, la Secretaría Técnica de la Comisión puso en conocimiento de Cencosud el Informe Final de Instrucción 085-2020/CC3-ST (en adelante, el IFI), emitido en la misma fecha.
11. Pese a estar debidamente notificado, Cencosud no absolvió el contenido del IFI.
12. Mediante Resolución 098-2020/CC3 del 30 de julio de 2020, la Comisión de Protección al Consumidor – Sede Lima Sur N° 3 (en adelante, la Comisión) emitió el siguiente pronunciamiento:
(i) Sancionó a Cencosud con una multa de 450 UIT por infracción del literal e) del artículo 58°.1 del Código, al considerar acreditado que empleó métodos comerciales agresivos, toda vez que envió comunicaciones con la finalidad de promover la contratación de sus productos y/o servicios, sin haber recabado el consentimiento de los consumidores de manera previa;
(ii) ordenó al denunciado, en calidad de medidas correctivas que, en el plazo máximo e improrrogable de quince (15) días hábiles, contado a partir del día siguiente de notificada la resolución, cumpliera con:
a) Implementar una base de datos que incluya los datos de todos aquellos consumidores que recibieron comunicaciones comerciales del administrado sin su consentimiento, así como los datos de aquellos consumidores que ya no deseaban recibir comunicaciones comerciales del administrado, en adelante;
b) implementar, como parte de su protocolo de contacto, las medidas
que fueran necesarias para garantizar que se requiera el consentimiento previo, informado, expreso e inequívoco del consumidor que era contactado directamente por el administrado; y,
c) solicitar de manera expresa a las empresas y/o personas naturales con las que tercerizaban los servicios de llamadas telefónicas, envío de mensajes de texto a celular o de correos electrónicos masivos, que incluyan, como parte de su protocolo de contacto, las medidas que fueran necesarias para garantizar que se requiera el consentimiento previo, informado, expreso e inequívoco del consumidor que era contactado en representación de Cencosud;
(iii) dispuso la inscripción de Cencosud en el Registro de Infracciones y Sanciones del Indecopi (en adelante, el RIS), una vez que la resolución quedara firme en sede administrativa; y,
(iv) dispuso remitir copia de la resolución a la Dirección General de Protección de Datos Personales del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para que evalúe las acciones en el ámbito de su competencia, considerando las implicancias de este tipo de infracciones respecto a los derechos de los consumidores.
13. El 28 de agosto de 2020, Cencosud interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución 098-2020/CC3, señalando lo siguiente:
Respecto de la nulidad del procedimiento
(i) La delegación de facultades efectuada por la Comisión hacia la GSF mediante correo del 13 de noviembre de 2018 contravenía el artículo 78°.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG); debido a que, delegó a otro órgano su atribución de investiga por propia iniciativa en materia de protección al consumidor, sin considerar que esta facultad era esencial para ella, dado que fue creada exclusivamente para desempeñarla; y,
(ii) en consecuencia, todos los actos emitidos por la GSF en el marco de la etapa de supervisión -y que motivaron el inicio del procedimiento- eran nulos, dado que fueron emitidos por un órgano sin competencia; lo cual acarreaba la nulidad del procedimiento.
Sobre la afectación de diversos principios del procedimiento administrativo
(iii) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 254°.3 de la LPAG, tenía el derecho de conocer, desde el inicio del procedimiento, la calificación de la gravedad de las infracciones imputadas -como elemento que completaba el tipo- y las sanciones que le podrían imponer, debidamente tipificadas por normas con rango de ley; sin embargo, dicho derecho fue vulnerado hasta en tres (3) oportunidades, dado que:
a) Cuando inició el procedimiento, en la Resolución 1 no se especificó la calificación de la gravedad de la infracción (leve, grave o muy grave) y el rango de la multa que podría imponérsele;
b) con la emisión del IFI, donde se tipificó y completó la infracción al calificar su gravedad como leve (en función a la proporción de comunicaciones sin consentimiento), especificando que la sanción ascendía a 50 UIT considerando su nivel de facturación (gran empresa), aunque no especificó cuál era la base legal para aplicar dichos criterios; y,
c) con la emisión de la resolución final, la Comisión desnaturalizó la tipificación de gravedad de la infracción, modificándola de leve a muy grave y agravando la multa de 50 a 450 UIT, en base a una fórmula que dividía el daño por la probabilidad de detección;
(iv) fue zarandeada por la administración, ya que pasó de defenderse de una infracción no calificada, a una leve, grave y muy grave; siendo que, no sólo se trataba de que se le comunique debidamente la acusación, sino que esta debía mantenerse homogénea a lo largo del procedimiento, lo cual implicaba que no se modificara la calificación jurídica de la infracción ni de la sanción;
(v) las variaciones en cuanto a la imputación de la infracción y de la sanción en que incurrió la Comisión, infringían el Principio de Predictibilidad, dado que su empresa se enfrentó a tres (3) situaciones distintas en cuanto a la gravedad de la infracción imputada y la sanción aplicable, afectando su posibilidad de defenderse;
(vi) se violaba el Principio de Tipicidad, dado que:
a) La calificación de la gravedad de la infracción imputada y los criterios empleados para ello (primero no calificada, luego considerada como leve y finalmente muy grave) no estaba permitido legalmente; por cuanto, el tipo debía estar completo desde un inicio y no ser modificado; y,
b) no existía una disposición legal que respaldara la calificación de la gravedad de la infracción, y a consecuencia de ello, el rango de multa aplicable también vulneraba el citado principio;
(vii) la Comisión invocaba el artículo 110° del Código como aquel que la facultaba para definir la calificación de la gravedad de la infracción; sin considerar que estaba efectuando una interpretación equivocada, dado que dicha disposición no regulaba la tipificación de la gravedad de las infracciones, sino sólo la calificación de las sanciones administrativas, especificando los rangos de multas en función a la gravedad de las
infracciones; y,
(viii) del mismo modo, el artículo 112° del Código no regulaba la calificación de las infracciones, sino solo los criterios de graduación de la sanción.
Sobre el reconocimiento parcial de la infracción
(ix) La Comisión le impidió efectuar un reconocimiento de responsabilidad respecto de setenta (70) comunicaciones, sustentando que la figura del “reconocimiento parcial” no estaría prevista en la LPAG; sin embargo, dicha decisión infringía el Principio de Legalidad, dado que el artículo 257° de la mencionada norma no contenía una limitación para el reconocimiento de la responsabilidad; y,
(x) por tanto, la Comisión debía aplicar el reconocimiento como atenuante de responsabilidad, en tanto no podía establecer una diferencia que la ley no hacía, lo cual se condecía con el derecho a la libertad y seguridad personales (esto es, que nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe).
Sobre la graduación de la sanción
(xi) Considerando que la infracción determinaba el bien jurídico protegido, el análisis de la posible sanción debía ser proporcional a la infracción previamente definida, para lo cual se tomaban en cuenta los criterios de graduación previstos en la LPAG respecto del Principio de Razonabilidad;
(xii) la Comisión no definió la calificación exacta de la infracción ni precisó el bien jurídico tutelado, dado que no sustentó si la conducta imputada era una infracción leve, grave o muy grave; lo cual era trascendental pues definía los rangos de multa a imponerse de acuerdo con el artículo 110° del Código;
(xiii) siendo así, la Comisión aplicó indebidamente el Principio de Razonabilidad al utilizar directamente el criterio de proporcionalidad “daño ocasionado”;
(xiv) además, cuantificó dicho criterio asignando valor al tiempo invertido por los consumidores al leer las comunicaciones recibidas, empleando referencias sin base legal ni estudios científicos que así lo sustenten. Esto por cuanto, la fuente para determinar el tiempo invertido era un artículo online de naturaleza no científica, escrito por un “coach” en temas financieros, referido a la población estadounidense y que analizaba la data de un proveedor de servicios de limpieza de bandejas de entrada;
(xv) determinar la sanción sin definir adecuadamente el bien jurídico tutelado vulneró el Principio de Trato Igualitario (Principio de Imparcialidad), dado que:
a) La Comisión determinó que la infracción atribuida merecía la multa máxima (450 UIT); sin embargo, esta estaba prevista para infracciones muy graves y normalmente se imponía en casos de infracciones que afectaban bienes jurídicos como vida y salud (por ejemplo, a causa de accidentes de tránsito con fallecidos y heridos), que no se comparaban en gravedad con el caso presente; y,
b) era cuestionable que, sin determinar el bien jurídico protegido, se pretendiera imponerle la multa más alta (450 UIT), otorgándole el mismo tratamiento que a personas jurídicas que cometieron infracciones tan graves contra la vida y salud.
Sobre el fondo
(xvi) Durante el procedimiento, entregó información suficiente que acreditaba que cuatrocientos veinticinco (425) de los quinientos (500) consumidores de la muestra bajo investigación dieron su autorización expresa y oportuna para el envío de ofertas y promociones; por tanto, de manera errónea la Comisión concluyó que sólo se había acreditado la autorización expresa de veintidós (22) personas de la muestra, cuando en realidad se probó el consentimiento de cuatrocientos veinticinco (425);
(xvii) las autorizaciones para el envío de comunicaciones publicitarias fueron obtenidas como parte del acuerdo comercial suscrito con Loyalty respecto del sistema Bonus, mediante las siguientes modalidades:
a) Modalidad A – con la afiliación digital: al momento de su afiliación al sistema promocional Bonus, el cliente aceptaba las condiciones contractuales que incluían la posibilidad de que recibiera información de los socios comerciales afiliados al sistema Bonus, entre los cuales estaba Cencosud. Esta afiliación era digital y se realizaba mediante una plataforma instalada en una Tablet, disponible en un módulo de Bonus;
b) Modalidad B – cliente Bonus crea clave web o app: el cliente bonus ya afiliado que deseaba crear su clave web se registraba en la página de Bonus o en su aplicación, aceptando los términos y condiciones que incluyen la posibilidad de recibir información de los socios comerciales afiliados al Sistema Bonus (incluido Cencosud);
c) Modalidad C – afiliación en físico: usada antiguamente, los clientes afiliados al sistema Bonus firmaban un contrato aceptando los términos y condiciones que incluían la posibilidad de recibir información de los socios comerciales afiliados al sistema Bonus (incluido Cencosud);
(xviii) presentó diversa documentación para acreditar las autorizaciones otorgadas bajo dichas modalidades; sin embargo, al procesar dicha información la Comisión cometió los siguientes errores:
a) En los casos de la Modalidad A (afiliación digital), no tomó en cuenta que la aceptación de los términos y condiciones de afiliación al Sistema Bonus se realizaba por medios electrónicos, por lo que su acreditación no se limitaba a la revisión del contrato y su firma electrónica; en ese sentido, sólo se valoraron aisladamente los contratos (es decir, la firma electrónica del cliente), sin tomar en cuenta la explicación realizada sobre el proceso de afiliación digital, así como que el título de cada archivo sí identificaba a cada usuario, lo cual era generado automáticamente por su sistema “Loyplan”;
b) en el caso de la Modalidad B, la Comisión no consideró que el archivo en formato Excel titulado “LOG – Términos y condiciones clave web-app (86)” contenía el detalle de los registros automatizados de una manifestación de voluntad realizada por medios electrónicos, por lo que debía valorarse junto a los demás medios probatorios;
c) al revisar la información remitida por su empresa, la Comisión señaló que no había encontrado todos los datos indicados (por ejemplo, que en la carpeta “250 contratos” sólo habría encontrado sesenta y dos -62- documentos), lo cual lo sorprendía dado que antes de enviar los CD verificó su contenido; sin embargo, en el supuesto negado de que hubiera habido algún problema con ellos, en cumplimiento del Principio de Verdad Material, debieron haberle requerido una nueva copia de los documentos faltantes;
(xix) debido a lo anterior, y para que la Sala revise adecuadamente los documentos que sustentaban las autorizaciones de los usuarios para recibir ofertas o promociones de Cencosud -en calidad de socio comercial de Loyalty, al estar asociado al Sistema Bonus-, renviaban dichos documentos compilándolos en un solo archivo por cada uno de los cuatrocientos veinticinco (425) consumidores de la muestra establecida para este procedimiento (como Anexo 4-C), cuyas autorizaciones debían validarse; siendo que para su evaluación debían considerarse:
a) Las tres modalidades digitales para aceptar los términos y condiciones del Sistema Bonus; y,
b) la forma en que se generaba un registro digital en su sistema “Loyplan” cada vez que sus clientes aceptaban los términos y condiciones del Sistema Bonus, que vinculaba la identificación del cliente con su firma electrónica (en la Modalidad A-afiliación digital) o el marcado del checkbox de aceptación (Modalidad B-creación de clave en la web o app)
(xx) para valorar adecuadamente la aceptación de términos y condiciones por la vía digital, debía tenerse en cuenta que: a) el artículo 141° del Código Civil preveía que la manifestación de voluntad podía ser expresada a través de medios digitales y electrónicos; y, b) la Ley 27269 – Ley de firmas y certificados digitales, definía a la firma electrónica como cualquier símbolo basado en medios electrónicos, utilizado por una parte con la intención de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita; y,
(xxi) solicitó el uso de la palabra para exponer sus argumentos.
14. Mediante escritos del 20 de enero y 8 de marzo de 2021, Cencosud reiteró su pedido de informe oral.
[Continúa…]
