En el 2020 el derecho penal peruano y latinoamericano sufrieron un duro golpe con el fallecimiento de mi maestro, el profesor Dr. Felipe Villavicencio Terreros, catedrático de derecho penal y criminología, a la temprana edad de 65 años. En las siguientes líneas pretendo dar un alcance de su vida académica y su aporte al derecho penal peruano y también de nuestra región.
Felipe Andrés Villavicencio Terreros nació en Lima, en el distrito de La Victoria, el 18 de octubre de 1955. Realizó estudios de derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). En aquella época de estudiante, el joven Villavicencio conoció a Raúl Peña Cabrera, en ese entonces el penalista peruano más importante, quien sería su primer maestro, a quien logró asistir en su cátedra y en sus investigaciones científicas[1].
Con tan solo 24 años (1979) se gradúa como abogado luego de haber defendido su tesis “Delitos contra la seguridad pública. Incendios y otros estragos” (1978), tema poco común para aquella época, que parecía vaticinar los problemas que se avecinaban; venían épocas de terrorismo. Su trabajo de investigación, posteriormente, pasaría a ser su primer libro “Delitos contra la seguridad pública. Delito de Terrorismo” (dos ediciones: 1981 y 1983)[2]. Esta obra le permitió ganarse un espacio tanto en el ámbito académico como en el ámbito legislativo, donde empezó a formar parte de las discusiones parlamentarias de aquel momento.
Su primer artículo acerca de derecho penal lo dedica al “delito de omisión” (1987)[3]. El maestro Villavicencio siempre tuvo como característica ir desarrollando su pensamiento en diversos artículos que luego plasmaba en un texto más importante, como vendría a ser sus “Lecciones de derecho penal” (Cultural Cuzco Editores, 1990). Este segundo libro, que venía siendo trabajado desde 1986, fue elaborado para sus clases universitarias[4], y constituye el primer libro de derecho penal general latinoamericano en donde se analiza el control social. En dicha obra se observa la influencia de su formación bajo la criminología crítica abolicionista que lo acercó siempre a identificar la realidad de nuestra región, entendiendo que un derecho penal racional y humano es aquel que busca limitar el poder punitivo.
En sus Lecciones se observa una clara influencia del finalismo[5], corriente que de a poco venía sumando adeptos en nuestra región gracias a las primeras traducciones españolas[6] y argentinas[7] continuadas en su momento por el primer finalista latinoamericano, Bustos Ramírez, quien tradujo la undécima edición de la parte general de Welzel[8]. El profesor Villavicencio fue el primer representante del finalismo en el Perú en explicar de manera sistemática el finalismo, tanto en sus Lecciones como en su cátedra universitaria, incluso cuando en el Perú predominaba el causalismo[9]. Cabe mencionar que en los años ochenta recién llegaba al Perú la famosa discusión causalista-finalista.
Posteriormente, cuando preparaba la actualización de sus Lecciones se dio cuenta del gran desarrollo que había logrado en sus investigaciones respecto a la sistemática de la teoría del delito, por lo que decide dejar de lado la actualización de sus Lecciones y en su lugar publicar su Parte General (2006), que actualmente cuenta con diez reimpresiones.
En esta etapa encontramos a un Villavicencio en su plena madurez intelectual. Llega a incluir la discusión sobre la culpabilidad y el concurso de delitos[10], temas que no fueron abordados en sus Lecciones. Aunque sigue partiendo de un excelente desarrollo de los alcances del control social, esta vez el enfoque tiene mayor sistematicidad. A esta labor de identificación de la realidad del control social se sumó –además de su formación dentro de la criminología crítica– su labor como Juez Penal de la Corte de Justicia de Lima (1990), Fiscal de competencia nacional para la investigación de desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales e investigación de fosas clandestinas (2002) y Defensor de la Policía Nacional (2003). En su Parte General hace hincapié en el estudio de cada integrante de las agencias de control. De esta manera, identifica el gran poder que concentra la policía a causa de su actividad selectiva para criminalizar y victimizar; poder que, de forma más reducida, ostenta también el juez al momento de emitir sus sentencias. Ello muchas veces trae como resultado numerosos estigmatizados y segregados de nuestras prisiones, sin cumplir siquiera con los criterios mínimos de la resocialización y, por lo tanto, refleja una clara ausencia de los fines constitucionales. El profesor Villavicencio siempre se encargó de resaltar que estas actuaciones de control deben guiarse en todo momento por el respeto de los derechos humanos, que actualmente están recogidos en las normas internacionales[11].
En la línea delimitadora del poder punitivo el profesor Villavicencio asienta dos puntos marcados, pero a la vez vinculados entre sí. Por un lado, la construcción social desde la perspectiva de Habermas[12], y por el otro, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Su visión humanista se fue forjando en su variada labor profesional: División de Derechos Humanos de la Misión de Observadores de las Naciones Unidas en El Salvador (1995), Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala (1997), Fiscal de competencia nacional para la investigación de desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales e investigación de fosas clandestinas (2002)[13], Miembro y luego presidente del Subcomité para la Prevención de la Tortura de Naciones Unidas (desde 2010-2020)[14]. De ahí que al introducirse en el desarrollo de la teoría del delito identificará como común denominador de la acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad al objeto de referencia, planteado por Habermas. Criterio que posee un direccionamiento marcado hacia los derechos humanos. Siendo el frente más fuerte contra el abuso del poder punitivo. Estas características hacen de Villavicencio un funcionalista de corte humanista.
La existencia de la pena debe partir de una constatación empírica. Esta es la única forma de fundamentarla, por el hecho de ser un mal que implica sufrimiento, dolor y aflicción a la persona humana. Esto hace que entendiera la pena como dolor, y se dedicara, como lo hizo hasta sus últimos años como presidente y como miembro de las misiones del Sub comité contra la Tortura de Naciones Unidas [Panamá (2017), España (2017), México (2016), Guatemala (2015), Ecuador (2014), Alemania (2013), Brasil (2012), Kirguistán (2012)], a diferenciar entre lo que es pena ficticia –aquella prevista en nuestros códigos penales– y pena real –la materializa en nuestras prisiones–. De ese modo, es condición de la existencia de la pena haber demostrado empíricamente su utilidad en el caso concreto; esto es, utilidad que, a su vez, se encuentra limitada por la teoría de la pena, en su vertiente preventiva general y especial. Esta última hace evidente referencia a la resocialización, donde Villavicencio reconocía su falta de cumplimiento integral. Es en esta parte donde el derecho penal cumple una doble función: de fundamento y límite. La orientación hacia la defensa de los Derechos Humanos del maestro también hizo que siempre se mostrara en contra de la pena de muerte, asumiendo una tendencia abolicionista ante esta clase de pena[15].
Nunca renunció al concepto de acción como base de la teoría del delito, porque entendía que la acción mantenía el reconocimiento de actuación de la persona humana como sujeto libre, con lo cual cumple una función límite del poder punitivo. Por el contrario, nutrió dicho concepto con la filosofía habermasiana, llegando a muchas coincidencias con el planteamiento de Juarez Tavares[16].
Bajo esos presupuestos, la acción vendría a ser toda conducta consciente orientada en función de un objeto de referencia materializada dentro de la práctica social. Si bien en su Parte General –en el mismo sentido que sus Lecciones–, sostenía la falta de capacidad de conducta –y culpabilidad– de las personas jurídicas (societas delinquere non potest)[17], en uno de sus últimos escritos[18], a partir del análisis de la Ley N.° 30424 (Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas), adoptó una posición a favor de la imputación penal, debido a que las garantías y sanciones aplicables a las personas jurídicas tienen una naturaleza penal, además de que los órganos encargados de hacerla cumplir serán los fiscales y jueces penales dentro de un proceso penal.
Villavicencio estructura la teoría de la imputación penal en dos niveles: 1) injusto como imputación del hecho y 2) culpabilidad como imputación personal. A nivel de injusto resalta el desarrollo de la imputación objetiva. Esta en su vertiente de la imputación objetiva de la conducta estará guiada por el peligro jurídicamente desaprobado, mientras que en la vertiente de la imputación objetiva del resultado –en sentido estricto– se guiará porque dicho peligro se mantenga en el resultado. En la imputación de la conducta ubica de manera sistemática criterios que permiten excluir la imputación, como el riesgo permitido, disminución del riesgo, riesgo insignificante, principio de confianza, prohibición de regreso e imputación a la víctima; mientras que, en la imputación de resultado incluye los criterios de relación de riesgo, nexos causales desviados, interrupción del nexo causal, resultados producidos a largo plazo, fin de protección de la norma penal, imputación por responsabilidad por el producto, cumplimiento de deberes de función o de profesión, obrar por disposición de la ley y consentimiento. Desde esta perspectiva logra una mayor sistematicidad que ayuda a los operadores de justicia a un adecuado manejo de estos elementos al momento de imputar.
En lo relativo a la antijuridicidad del hecho, como parte integrante del primer nivel de la imputación penal, el profesor Villavicencio mantiene la idea de que la tipicidad es un indicio de la antijuridicidad (ratio cognoscendi). El concepto de antijuridicidad es un nivel valorativo esencial, cuya función es la de constatar negativamente los presupuestos de las causas de justificación bajo las cuales el injusto puede excluirse o atenuarse. A la luz de un concepto valorativo de antijuridicidad, le permite dar un tratamiento diferenciado a las causas de justificación en delitos dolosos, en los delitos imprudentes y en los delitos omisivos.
Al analizar la ampliación de la imputación utiliza el criterio del dominio del hecho para diferenciar entre autoría y participación, únicamente en los delitos dolosos. También parte de la clasificación entre autoría en los delitos de dominio y en los de infracción de deber. En esta última clase de delitos asume la teoría de la unidad de imputación en virtud de la cual es posible imputar la participación del extraneus en un delito de infracción de deber; figura que últimamente fue incluida de manera expresa en el tercer párrafo del artículo 25 del Código Penal, referido a la complicidad. También resalta su comentario al Caso Fujimori[19], quien fue condenado por la Corte Suprema como autor mediato de delitos de lesa humanidad, por lo casos La Cantuta, Barrios Altos y Sótanos SIE, donde, luego de desarrollar la autoría mediata por dominio de organización termina decantándose por la figura de la coautoría.
Continuando con la culpabilidad o, bajo su denominación, imputación personal, su idea de limitar el poder punitivo hace que recurra al principio de culpabilidad como criterio de legitimación. Reafirma una culpabilidad por el hecho de modo restrictivo, que hizo que en su momento se pronunciara sobre la inconstitucionalidad de la reincidencia[20]. Si bien acepta que la culpabilidad debe orientarse por los fines preventivos de la pena, no debe tener como base el libre albedrío, debido a que no existe posibilidad de ser demostrada empíricamente, sino que debe fundarse en la libertad de la persona amparada en su carácter natural como ser humano. Bajo esos criterios busca identificar un concepto de culpabilidad de acuerdo a la realidad de nuestra región, basada en la relación bilateral del sujeto frente al Estado y viceversa, y en ellos las características y condicionamientos personales a ser tomados en cuenta. Con ello la culpabilidad no solo cumple un papel fundamentador del poder penal, sino principalmente una función limitadora de dicho poder, debiendo verse reflejada en la identificación de las características personales y situaciones de desventaja de cada persona frente al poder penal. En ese sentido, el fundamento más importante de la culpabilidad recae en la exigibilidad. Culpabilidad es exigibilidad, manifiesta en un mundo comunicativo e inmersa en una práctica social. Lo característico es que deja de lado el criterio de la reprochabilidad, que desde Reinhard Frank viene siendo doctrina mayoritaria.
Otro de sus grandes aportes está en haber extendido la figura de la inexigibilidad al ámbito del condicionamiento cultural, a través del error de comprensión culturalmente condicionado –art. 15 CP– y al condicionamiento cultural del sujeto no originada por error (art. 45.b CP). Esto se debe a la gran influencia que marcaría el pensamiento del profesor Villavicencio a inicios de la década de los ochenta cuando llega a formar parte de aquella generación de jóvenes penalistas enfocada en la búsqueda del cambio del sistema penal y guiada por la tesis del abolicionismo, donde se distinguían nombres como el de Hulsman, Baratta, Pavarini, entre otros. En esa época eran frecuentes las visitas al Perú de Baratta y Zaffaroni, a quienes llega a conocer. Con este último, quien vendría a ser su segundo maestro, mantuvo un vínculo más cercano. Esta línea abolicionista siempre orientó su carrera académica, desde su primer artículo criminológico[21] hasta su libro sobre diversidad cultural[22]. El tratamiento sobre la diversidad cultural sirvió para hacerle frente al enfoque etnocentrista que se desprendía de los artículos 44 y 45 del anterior Código Penal de 1924, influenciada por el proyecto suizo de Stoos, que distinguía entre a) hombres civilizados; b) indígenas semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo; y c) salvajes. Con su participación en el proceso de elaboración del Código Penal de 1991 se logró reemplazar aquella orientación positivista por una interpretación criminológica más cercana a nuestra sociedad pluralista en conflicto[23]. Por ello también aplaudió el reconocimiento constitucional del pluralismo jurídico en el Perú previsto recién en el art. 149 de la Constitución de 1993.
La influencia del pensamiento del profesor Villavicencio es basta, no se reduce únicamente al derecho penal. Su libro de Introducción a la criminología (reimpreso en 1997 y 2000), que se circunscribe dentro de la corriente de la escuela crítica, es el único análisis realizado hasta la fecha sobre el estudio del control social en el Perú. En esta obra llegó a sistematizar el control social en un texto de criminología, que ya venía siendo planteada desde sus Lecciones.
El maestro Villavicencio, quien es considerado el penalista peruano más importante de la época, siempre estará presente por medio de sus escritos, pero principalmente en la lucha todavía pendiente por la defensa de la persona humana, su libertad y dignidad frente al poder punitivo. A él le debo mi agradecimiento eterno por haberme dejado compartir parte de su vida académica y laboral, cuya herencia marcará todo nuestro desarrollo académico, en el que intentaremos siempre mantener firme el sentido social que debe servir de guía a todo penalista.
[1] Vid. Peña Cabrera, Raúl. Derecho penal peruano. Parte general, Lima, 1977
[2] La primera edición estuvo a cargo de Ediciones Populares Los Andes. La segunda edición se publicó bajo el sello editorial Sesator.
[3] Fue publicado en el segundo número de la revista (Lima, 1987). Luego le seguirían: “Tipo imperfectamente realizado”, en Revista de Derecho Vox-Juris, n.° 1 (Lima, 1989); “Libertad provisional y Jurisprudencia”, en Debate Penal, n.° 7, 8 y 9 (Lima, 1989); “La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana”, en Derecho PUC, n° 60 (Lima, 2007); “Insistiendo sobre la inconstitucionalidad de la reincidencia”, en Jus-Constitucional n.° 2 (Lima, 2008), entre otros.
[4] Su labor como docente es sumamente amplia. Fue el profesor más joven de derecho penal, con tan solo 25 años. En abril de 1981 ingresa como profesor de Derecho penal parte especial I en la Universidad de San Martín de Porres. Época donde existían profesores de renombre como Raúl Peña Cabrera, Luis Bramont Arias, Juan Portocarrero Hidalgo, entre otros. Luego, entre 1985 y 1990, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad de Lima, la Academia de la Magistratura y, en sus últimos años, la Universidad Ricardo Palma.
[5] Vid. Cerezo Mir, “La influencia de Welzel y del finalismo, en general, en la Ciencia del Derecho penal española y en la de los países iberoamericanos”, en ADPCP, vol. LXII, (2009), pp. 70, 75 y 77.
[6] Welzel, Hans, “Derecho natural y justicia material. Preliminares para una filosofía del derecho”, traducción de Felipe González Vicén, Editorial Aguilar, Madrid, 1957; Idem, “El nuevo sistema del derecho penal”, traducción de José Cerezo Mir, Ariel, Barcelona, 1964.
[7] Welzel, Hans, La teoría de la acción finalista, traducción de Carlos Fontán Balestra/Eduardo Friker, Depalma, Buenos Aires, 1951; Idem, “¿Un malentendido sin solución? (acerca de la interpretación de la teoría finalista)”, en Revista de derecho penal y criminología n.° 4, Buenos Aires, 1968; Idem, “Causalidad y acción”, en Cuadernos del Instituto de derecho penal, n.° XXIV, traducción de Conrado Finzi, Córdova, 1975.
[8] Derecho Penal Alemán. Parte General” (1976). Asimismo, también se contaba con “Derecho penal alemán. Parte General”, traducción de Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1976.
[9] Bramont Arias, Luis. Temas de derecho penal, 5 tomos, SP Editores, Lima, 1988; Peña Cabrera, Raúl. Tratado de derecho penal. Parte General, V. I, 3era. edición, Lima, 1983; Hurtado Pozo, José. Manual de derecho penal. Parte General, 2da. Edición, EDDILI, Lima, 1987.
[10] Vid. Villavicencio Terreros, Felipe, “Concurso de delitos y concurso aparente de leyes”, en Libro homenaje al Profesor Luis Bramont Arias, Editorial San Marcos, 2003.
[11] Véase, al respecto, Villavicencio Terreros, Felipe y Juan Carrión Díaz, “La Ley N° 30151 no es una “carta blanca” para el uso de la fuerza por parte de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 56, Lima: 2014, p. 105 y ss. Este artículo inspiró a la Corte Suprema para emitir el Acuerdo Plenario N.° 05-2019 sobre la actuación policial y exención de responsabilidad penal.
[12] La influencia de Habermas también se encuentra presente en otros penalistas latinoamericanos. Véase Tavares, Juarez. Teoria do crime culposo, Lumen Juris Editora, 3° ed., Rio de Janeiro, 2009; Idem, Fundamentos de teoria do delito, 2° ed., Tirant lo Blanch, Sao Paulo, 2020; Carrión Díaz, Juan, “La acción comunicativa como parámetro orientador de un concepto de autor en el Derecho penal peruano”, en 20 años de vigencia del Código penal peruano, Lima: Grijley, 2012.
[13] En el proceso de la Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR), tuvo que realizar el proceso de exhumación de 68 cuerpos en la comunidad Lucanamarca, causado por el grupo terrorista Sendero Luminoso.
[14] Esta visión humanista fue volcada también hacia el análisis de los delitos, así en su libro de Derecho penal. Parte especial, (Grijley, 2017). Donde contó con el gran aporte de Hernán Barrenechea Abarca. La exposición sistemática parte de los delitos contra la humanidad, al considerarlos como aquellos delitos de mayor gravedad en el derecho penal.
[15] Albán Peralta, Walter; Ronald Gamarra Herrera; Carlos Rivera Paz y Felipe Villavicencio Terreros, “La pena de muerte”, en Pena de muerte y política criminal. Anuario de Derecho penal, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 221 y ss. Este informe jurídico fue elaborado para el Colegio de Abogados de Lima.
[16] Vid., Tavares, Juarez, Fundamentos de teoria do delito, ob. cit.
[17] Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte General, ob. cit., p. 268.
[18] Derecho penal básico, Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú, Lima, 2017, p. 62.
[19] Vid., Villavicencio Terreros, Felipe, “Autoría mediata por dominio de organización: El caso Fujimori”, en Instituto de Investigaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 2010-1, p. 33 y ss.
[20] Vid., Villavicencio Terreros, Felipe, “Insistiendo sobre la inconstitucionalidad de la Reincidencia”, en Jus-Constitucional 2, 2008, p. 70 y ss.
[21] “Tribunal y Abolicionismo contemporáneo”, en El Tribunal de garantías constitucionales en debate, Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo – Comisión Andina de Juristas, Lima, 1986. Posteriormente, “Mecanismos naturales de regulación social en comunidades andinas y amazónicas peruanas”, en Criminalia, Año LV, n° 1-12, México, 1989; “Mecanismos alternativos o paralelos de solución de conflictos en el Perú”, en Jueces para la Democracia, n° 20, Madrid, 1993; “Error de prohibición culturalmente condicionado”, en Código Penal Comentado, t. I, Gaceta Penal, Lima, 2004, entre otros.
[22] Diversidad cultural y derecho penal, Ideas, Lima, 2017, libro que tiene como base su tesis doctoral “Diversidad Cultural y Responsabilidad Penal”, defendida con excelencia, el 15 de noviembre de 2004, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA), ante el Tribunal conformado por Edgardo Donna, Julio Maier y Edmundo Hendler, bajo la asesoría de Raúl Zaffaroni.
[23] “Ley penal y hecho punible en el Código penal peruano de 1991”, en Derecho n.° 46, PUCP, 1992, p. 33.
