Fundamento destacado. Duodécimo. Revisado el auto recurrido y en atención a lo expuesto, es decir, los hechos descritos en las actuaciones fiscales de las Carpetas n.° 204- 2022 y n.° 135-2023, es notorio que el extremo referido al ilícito de organización criminal corresponde a un solo hecho normativo atribuido; en efecto, se imputa una misma estructura piramidal organizacional, con los mismos componentes, actuando en los mismos roles, aunque a través de ella, con diferentes consecuencias o conductas ilícitas finales. El razonamiento del a quo es que las conductas ilícitas finales son las que marcan la imputación; lo cual, además, solo sería posible cuando se hubiera presentado una formalización de investigación; dicha posición, desde luego, desconoce que se pueda postular la garantía del ne bis in idem en sede de diligencias preliminares, porque si bien la Fiscalía solo realiza actos postulatorios, cuando estos alcanzan ribetes de consolidación, por ejemplo, cuando existe una denuncia constitucional en caso de aforados, tal actividad puede ingresar efectivamente en afecciones al derecho a defenderse una sola vez por una única imputación, derecho que posee toda persona, incluso desde los albores de tales investigaciones preliminares.
∞ En ese sentido, algunos actos postulatorios de la Fiscalía se tornan decisorios, como lo es el caso del sobreseimiento, en que es inevitable exigir mayor precisión del título de imputación que se archiva; tal como lo sostiene firme doctrina constitucional16, a saber:
[…] La decisión del Fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia o requerimiento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron en su conocimiento no constituyen delito es un acto de esencia típicamente jurisdiccional —como toda actividad del Ministerio Público en el proceso— que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme […].
∞ Sin embargo, en un Estado constitucional de derecho, cualquier interpretación debe ser guiada por la prevalencia de los derechos, y el ne bis in idem es uno de ellos (ex artículo 139, numeral 13, de la Constitución Política). En este caso, desde una interpretación de concordancia práctica, debe señalarse que si bien es cierto que el Ministerio Público realiza actos postulatorios cuando ejercita la obligación de perseguir las conductas ilícitas, no es menos cierto que tal ejercicio tiene el límite de la interdicción a la arbitrariedad (ex artículo 45 de la Constitución Política) ya que la Fiscalía es, ante todo, tutor de la legalidad y de los derechos fundamentales; por lo tanto, si ya imputó cargos de organización criminal —hechos normativos— en alguna investigación, aunque fuese incipiente, no puede volver a imputar idénticos cargos — mismos hechos normativos— en una investigación distinta. A menos, que se trate de una diferente organización criminal, de una organización criminal en racimo —con varios puntos nodales— con diversos fines ilícitos, o de la misma organización, aunque reensamblada, injertada, reconformada o reestructurada de cualquier forma, en que la formación referente —caso A— sea diversa en sus elementos de configuración que la forma organizativa de codelincuencia referida —caso B—. Pero no cuando se trata de la misma organización criminal, en que el principio rector tiene que ser el de la unidad de la investigación.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
APELACIÓN N.° 284-2023, CORTE SUPREMA
AUTO DE APELACIÓN
Lima, trece de septiembre de dos mil veinticuatro
AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por el investigado JORGE LUIS FLORES ANCACHI (foja 142) contra el auto del cinco de octubre de dos mil veintitrés (foja 120), emitido por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria, en el extremo que declaró infundada la solicitud de tutela de derechos incoada en el proceso que se le sigue por los presuntos delitos de organización criminal y tráfico de influencias agravado, en perjuicio del Estado; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
CONSIDERANDO
§I. Del procedimiento en primera instancia
Primero. A través del escrito del nueve de agosto de dos mil veintitrés (foja 1), JORGE LUIS FLORES ANCACHI solicitó, vía tutela de derechos, que se declare nula la investigación que se le sigue en la Carpeta Fiscal n.° 204- 2022, pues en la Carpeta Fiscal n.° 135-2023 se le procesa por los mismos hechos, tipificados como organización criminal y tráfico de influencias, y se emitió denuncia constitucional en su contra; por tanto, pide que se prohíba continuar con las investigaciones en la primera carpeta fiscal citada. Lo expuesto denota la existencia de una doble persecución por el mismo delito, que afecta el debido proceso (ne bis in idem) al configurarse la triple identidad.
Segundo. El Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria, mediante resolución del veintiuno de septiembre de dos mil veintitrés (foja 97), fijó fecha para la audiencia correspondiente.
∞ Las partes procesales fueron instruidas sobre la data respectiva, según la constancia de notificaciones (foja 101).
Tercero. La audiencia se llevó a cabo el veintisiete de septiembre de dos mil veintitrés, conforme al acta elaborada (foja 135). En ella, las partes procesales expusieron sus alegatos y el imputado, a través de su abogado, ejerció su defensa. Después se expidió el auto del cinco de octubre de dos mil veintitrés (foja 120), que declaró infundada la tutela de derechos solicitada por el recurrente.
∞ Sobre esta última decisión, se emplazó a los sujetos procesales. Así se verifica en las cédulas respectivas (foja 134).
Cuarto. Los fundamentos del auto del cinco de octubre de dos mil veintitrés, que declaró infundada la tutela de derechos solicitada, son los siguientes:
• No operó el requisito previo constitucional (ex STC Expediente n.° 04234- 2015-PHC/TC-Lima), es decir, que exista una resolución con la calidad de cosa juzgada. En el ámbito fiscal solo existe la cosa decidida en virtud de las disposiciones fiscales que resuelven no ha lugar a formalizar denuncia.
• Se advierte de lo expuesto por la Fiscalía que la denuncia constitucional emitida en la Carpeta Fiscal n.° 135-2023 fue archivada por el Congreso de la República, lo cual no significa que ya no deba investigarse por el delito de organización criminal, pues, por su naturaleza, pudo desarrollarse en distintos eventos o factos, lo que el Ministerio Público está obligado a investigar.
• Hasta la fecha, la denuncia ante el Congreso de la República no indica que el no procesamiento del congresista FLORES ANCACHI se mantiene incólume, pues de advertirse la presencia de elementos nuevos de convicción o ante una defectuosa investigación, el Ministerio Público puede reabrir la investigación y emitir nueva denuncia constitucional con la ampliación de hechos, conforme al artículo 89, literal m), del reglamento del Congreso de la República.
• En el caso concreto, no concurre la identidad de hechos, pues en la Carpeta Fiscal n.o 204-2022 se investigan hechos denominados copamiento del Ministerio de la Producción en el marco de una organización criminal, mientras que en la Carpeta Fiscal n.o 135-2023 se trata de hechos denominados caso Provías Nacional-MTC y Ministerio de Vivienda, en el marco de una organización criminal. No se cumple la triple identidad para determinar la afectación de la garantía del ne bis in idem.
Quinto. Contra el auto de primera instancia, el investigado JORGE LUIS FLORES ANCACHI formalizó recurso de apelación (foja 142). Solicitó que se revoque y/o se declare nula la resolución judicial de primer grado (sic). Denunció la existencia de dos carpetas fiscales —n.° 204-2022 y n° 135-2023—, que tienen en común los mismos hechos materia de investigación y calificación típica (organización criminal y tráfico de influencias agravado), vulnerándose el principio ne bis in idem en su vertiente procesal.
∞ Por auto del dieciocho de octubre de dos mil veintitrés (foja 165), el juez a quo concedió la impugnación y elevó los actuados a este órgano jurisdiccional supremo.
§ II. Del procedimiento en la instancia suprema
Sexto. Recibido el cuaderno de apelación, se expidió el decreto del quince de noviembre de dos mil veintitrés, que corrió traslado del recurso de apelación, que fue cumplido por el coordinador de la Unidad Funcional para la Defensa Jurídica del Estado en Casos Seguidos Contra Altos Funcionarios (foja 186); seguidamente, habiéndose fijado fecha de calificación del recurso (foja 195), se emitió el auto de calificación del doce de abril de dos mil veinticuatro (foja 231), que lo declaró bien concedido. Posteriormente, el tres de septiembre de dos mil veinticuatro (foja 246), se señaló el trece de septiembre del mismo año, como fecha para la vista de la causa.
∞ Las partes procesales fueron instruidas sobre lo concerniente, según el cargo de notificación (foja 247).
Séptimo. Realizada la audiencia de apelación, se celebró de inmediato la deliberación en sesión privada. Efectuada la votación, corresponde dictar por unanimidad el presente auto de vista, dentro del plazo previsto en el artículo 420, numeral 7, del Código Procesal Penal.
§ III. Fundamentos del Tribunal Supremo
Octavo. Dentro del sistema normativo constitucional peruano es posible que un mismo hecho engendre diversas responsabilidades (artículos 40 y 45 de la Constitución Política), solo una de tales responsabilidades concierne a los funcionarios públicos (artículo 41 de la Constitución Política); después es el desarrollo legislativo el que determina los alcances, condiciones y efectos de tal responsabilidad en particular, sin excluir las otras responsabilidades: políticas, éticas, administrativas, penales, civiles o societarias que puedan coexistir. Precisamente por ello, la teoría procesal penal nacional permite que un mismo hecho pueda generar responsabilidad penal y responsabilidad civil, sin que tal proceder afecte la garantía del ne bis in idem ni se considere persecución múltiple[1].
∞ El sistema normativo peruano, a partir del mandato constitucional del artículo 41 de la Constitución Política del Perú, el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal y el Texto Único Ordenado de la Ley n.° 27444, del procedimiento administrativo general, asume en parte la doctrina del double jeopardy estadounidense, desarrollada a partir de la Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América, por la cual el principio non bis in idem vuelve imposible la persecución múltiple —tesis de la picadura de la abeja— exigiendo al Ministerio Público —Prosecutor en los Estados Unidos de América— ser más responsable, así como saber elegir la responsabilidad que requerirá sanción y la investigación en la que la perseguirá cuando existiera pluralidad o concurso de conductas susceptibles de responsabilidad, con mayor razón si se trata de los más altos dignatarios de la Nación; no obstante, en el desarrollo jurisprudencial ha establecido claros espacios de excepción, que admiten la persecución múltiple con limitaciones; en la misma línea la jurisprudencia española y alemana[2].
[Continúa…]
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[1] En la doctrina se utilizan indistintamente las denominaciones ne bis in idem y non bis in idem; una primaria respuesta es que son idénticas, con una variación nominal por error, siendo lo correcto la utilización del adverbio ne o nec. Sin embargo, un análisis más profundo nos ofrece cierta dificultad. Así pues, en el latín, a diferencia del español (o castellano), concretamente el adverbio de negación ne-nec-non posee dos formas o declinaciones, y depende de si la negación es fuerte o universal o se trata de una negación débil o particular; si la primera es non, la segunda es ne y la variante nec se utiliza si la siguiente palabra en la sintaxis empieza con vocal, como nec aquilae. (ningún águila).
[2] Cfr. MAGISTRADO PACILIO, Antonio. (2017). Las reglas del Double Jeopardy (non bis in idem) en los Estados Unidos de América, consultado en https://www.cij.gov.ar/nota-24795-Las-reglas-del-Double-Jeopardy– non-bis-in-idem–en-los-Estados-Unidos-de-Amrica.html#:~:text=El%20%E2%80%9Cdouble%20jeopardy%E2%80%9D%20encuentra%20respaldo,del %20abuso%20del%20proceso%20criminal, Mar del Plata: Centro de Información Judicial. En la misma línea Tribunal Constitucional Español, desarrollando la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el art. 25.1 de la Constitución, Sentencias n.° 177/1999, del once de octubre, sobre el caso del consejero delegado de la empresa IRM Lloreda, SA, y la sanción penal y administrativa que se le impuso por asuntos relacionados a la salud pública y el medio ambiente, en conflicto con la Resolución firme del presidente de la Junta de Aguas de la Generalitat de Cataluña, consultado en https://hj.tribunalconstitucional.es/esES/Resolucion/Show/3919; n.° 152/2001, del dos de julio, sobre la concurrencia de sanciones validada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, respecto de don Rafael, consultado en https://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4448; y n.° 2/2003, del dieciséis de enero, en el caso de la circunstancia agravante de reincidencia en el delito contra la seguridad en el tráfico rodado, y la doble sanción emitida por la Audiencia Provincial de La Coruña, consultado en https://hj.tribunalconstitucional.es/es-ES/Resolucion/Show/4777; también, Blockburger v. United States, 284 U.S. 299 (1932), available at http://supreme.justia.com/us/284/299/case.html, “el gobierno puede procesar a un individuo por más de un delito derivado de una circunstancia solo cuando cada infracción requiere la prueba de un elemento que las otras infracciones no necesitan”; Tribunal Constitucional Federal alemán, posee una larga tradición muy estricta sobre el non bis idem, por todas la sentencias, BVerfGE 3, 248 [252], del ocho de enero de mil ochocientos cincuenta y nueve: “La prohibición de la doble penalización, elevada a derecho fundamental en el Art. 103, párrafo 3 de la Ley Fundamental debe partirse de la imagen global [incluso en el] derecho procesal preconstitucional; [puesto que ha] sido reconocido claramente como derecho vigente por la jurisprudencia. El principio del non bis in ídem excluye la persecución repetida por un mismo hecho que ya hubiere sido objeto de enjuiciamiento; el principio, por el contrario, no se aplica cuando se trata de otro hecho, aunque sea del mismo tipo que el primero. Es decisivo el proceso histórico en el que se llevaron a cabo la demanda y la apertura del proceso, y si durante este tiempo el demandado, como autor o partícipe, realizó un hecho punible”.
[16] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC Expediente n.° 01887-2010-PHC/TC-Lima, Hipólito Guillermo Mejía Valenzuela, del veinticuatro de septiembre de dos mil diez, fundamento jurídico 16; STC Expediente n.° 2725-2008-PHC/TC-Lima, Roberto Boris Chauca Temoche, Rosa María de Guadalupe
