Sumario: 1. Imputación por impedir u omitir cursos causales salvadores, 2. Un caso hipotético de interrupción de asistencia en UCI, 3. Cuestiones de legitimidad de acceso al medio salvador, 4. Probabilidad de evitación del resultado en los cursos causales salvadores.
1. Imputación por impedir u omitir cursos causales salvadores
De verificarse un curso lesivo en marcha y un curso salvador sobre aquél, la conducta de quien interrumpe el curso salvador no es inocua. Cuando el comportamiento apuesta por la lesión al bien jurídico y se muestra evidente, no se verifican mayores problemas de imputación, como aquél sujeto que retira el flotador a quien intenta alcanzarlo para evitar ahogarse, quien cambia el chaleco antibalas que se utiliza en una práctica de tiro, o el que retira la lona de salvamento para amortiguar la caída en el salto de un incendio. Son casos fáciles que permiten explicar el resultado lesivo mediante comportamientos activos. El irruptor sin duda responderá por el resultado causado.
En los casos de omisión, la conducta disvaliosa se manifiesta en la no puesta en marcha de cursos causales salvadores por una persona jurídicamente obligada, a quien se le asigna un deber de garantía respecto del bien jurídico puesto en riesgo por un curso lesivo ajeno. Luego, al omitente se le reprocha la no interrupción de un curso causal que él no ha generado, pero que está obligado a frenar. También se pueden presentar casos evidentes que permiten afirmar la imputación del resultado, como aquel sujeto salvavidas que no acude al bañista que se ahoga o el padre que no auxilia a su menor hijo que está punto de caer a un barranco. En ambos casos, los omitentes responderán por el resultado lesivo, al tener un deber jurídico de salvamento.
La casuística nos puede presentar casos simples como los propuestos, o complejos en los que se presentan múltiples cursos causales. Por ejemplo, si el padre arroja un flotador al hijo que se está ahogando y un tercero lo retira, el padre no responderá por haber puesto en marcha un curso causal salvador exigible en atención a su deber de garante, mientras que el tercero es responsable por el resultado muerte mediante un hacer. Si en el caso propuesto, el padre arroja un segundo flotador, deberá verificarse la imputación por tentativa en contra del tercero irruptor. Lo propio sucederá si es el padre quien no arroja ningún objeto salvavidas y es el tercero que sí lo hace, pese a no tener ningún compromiso jurídico con el bien objeto de protección.
Tal vez los casos más complejos se presentan cuando el curso causal que se interrumpe se da respecto de resultados inciertos o no totalmente identificables (un tema sin duda patente en la problemática de los delitos de omisión impropia), o en los supuestos en los que se considere que su actuación es equiparable a una asignación de consecuencias por azar y, por ende, indiferente a cualquier responsabilidad penal.
Vea también: Entrevista al catedrático Jesús Silva Sánchez sobre la eutanasia (caso Ana Estrada)
2. Un caso hipotético de interrupción de asistencia en UCI
Casos como estos los podemos encontrar en los lamentables sucesos de pandemia por covid-19, donde –en un caso hipotético– una persona requiere administración asistida de oxígeno en cama UCI, y tal servicio es suministrado a otra persona, con la misma necesidad, claro está, pero a quien no le correspondía de acuerdo al registro de lista de espera. Posteriormente, se constata la muerte de la persona en espera y la recuperación del nuevo beneficiado. Los móviles de la desviación del suministro pueden ser variados, desde actos de corrupción hasta lazos sentimentales o parentales.
Al margen de las responsabilidades funcionales o penales por la reasignación indebida del servicio médico, la cuestión que se presenta es si el manipulador del suministro responde también por el resultado muerte del paciente en espera que jamás recibió la atención, pese a que le correspondía, ya sea por orden de llegada o por la urgencia de acuerdo a la evolución crítica de la enfermedad. El presupuesto del que se parte, sin duda, es que el paciente ya disponía del servicio, por lo que se presenta un curso causal salvador [o al menos de asistencia ineludible], que fue interrumpido [o desviado] por un tercero, y de esta manera incrementó el riesgo de muerte [que finalmente acaeció].
El caso ya no resulta tan fácil como las primeras ilustraciones que permitieron la explicación de la responsabilidad por acción, a partir de la interrupción de cursos causales salvadores. Primero, se podría afirmar que el servicio de oxígeno asistido en UCI cumplió su finalidad, pues permitió salvar la vida de una persona y todas las personas tienen derecho al servicio sin distinción; además, tampoco se podía determinar si el suministro de dicho servicio le iba a salvar la vida al inicialmente escogido. También se puede oponer que la asignación de los servicios médicos de urgencia en una pandemia, corresponden más al azar que a un sistema ordenado. Finalmente, se puede sostener que el responsable de la manipulación no podría tener ninguna intención de matar al paciente en espera, sino que ante dos vidas en riesgo, simplemente escogió una de ellas, por lo que lo beneficia un estado de necesidad exculpante.
3. Cuestiones de legitimidad de acceso al medio salvador
En cuanto al primer aspecto, si bien el servicio salvó la vida de una persona y todas las personas tienen derecho al sistema de salud, hay que distinguir al menos dos situaciones. La primera, cuando se verifica que ninguno de los dos pacientes posee un derecho preferente, por lo que incluso el servicio puede ser administrado al azar. Ello se daría cuando ambos pacientes llegan sin ninguna inscripción previa de reserva o cuando ambos poseen una evolución de la enfermedad idéntica, de tal manera que no se presenten factores de prioridad.
Sin embargo, si uno de los pacientes logra acceder de facto al suministro por cualquier causa, al parecer la expectativa del segundo paciente no podrá encontrar legitimidad de exigencia, pues aquí las razones del acceso no se deben a una manipulación sobre un derecho preferente, sino más bien a cuestiones ajenas, al azar o a la casualidad.
Al respecto, la profesora Ingeborg Puppe nos trae una interesante crítica al caso de la «tabla de Carnéades», aquél en que un náufrago se aferra a una tabla que resiste el peso de una sola persona, pero que otra se la quita para salvarse, afirmando la doctrina dominante que el segundo no responde por la muerte del primero por un estado de necesidad disculpante. Afirma la autora que la preservación de la paz en los medios de salvación escasos, debe regirse por la máxima «quien lo tiene, lo tiene», pues lo contrario implicaría una lucha de todos contra todos que no beneficiaría a nadie[1]. Involucra ello que el segundo en llegar a la tabla responde igualmente por el resultado.
En la variante planteada, el medio de salvación no se adjudicó a nadie, por lo que tampoco parece razonable que quien ya posee [por casualidad o gracia divina] la administración asistida de oxígeno, vea interrumpido el suministro para dar paso a un tercero, pues aquí la distinción entre personas deviene en arbitraria. Así como resulta irracional arrancar el suministro a una persona que ya goza del medio de salvación para otorgarlo a un tercero. No hay una diferencia cualitativa en ambos supuestos.
La segunda posibilidad, sin embargo, es la que mantiene interés en la interrupción de cursos salvadores, que se da cuando el paciente sí se encuentra en una lista de espera y se anota una adjudicación previa del servicio, no importando las especificaciones estrictas de los instrumentos, de las máquinas ni del personal médico a cargo. En estos casos, se aprecia entonces una adjudicación a partir de un procedimiento reglado, que permite adquirir un derecho preferente frente a una larga fila seguramente. La cuestión es si la desviación del medio salvador a un tercero no sometido a dicho procedimiento, permite la imputación de las consecuencias nocivas del inicialmente escogido. Al respecto, es menester determinar si el inscrito en la lista de espera tenía derecho al medio salvador y si el procedimiento reglado le otorgaba ese derecho.
El Tribunal Federal de Justicia Alemana, resolvió el caso Eurotransplant el 28 de junio de 2017, emitiendo la sentencia StR 20/2016[2]. En líneas generales, el Tribunal absolvió al acusado de once casos de intento de homicidio y tres casos de lesiones corporales con resultado de muerte, en el curso de trasplantes de hígado en los años 2010 y 2011, por haber manipulado la distribución de donación de órganos post mortem, al haber incluido a pacientes que no contaban con los requisitos exigibles y haber excluido, por ende, a pacientes en espera que cumplían con una lista de coincidencias creada por una fundación de derecho privado denominada Eurotransplant, que cumplía una labor de mediadora de trasplantes en ocho países europeos.
En lo que concierne al caso, el Tribunal negó legitimidad al procedimiento establecido para la distribución de donación de órganos, le atribuyó un carácter inconstitucional y finalmente afirmó que se trataban de normas meramente ejecutivas que no podían fundamentar un reproche penal.
Puppe, cuestiona la decisión del Tribunal y resuelve el problema del siguiente modo: Si las normas procedimentales son válidas, entonces existe un derecho preferente que adjudica un curso causal salvador, por lo que la conducta del médico es una de interrupción. Si las normas no son válidas, entonces se aplica la máxima «el que lo tiene, lo tiene» y se debe respetar el acceso fáctico del medio salvador[3].
En este caso, podemos afirmar que el paciente adquiere un derecho, a partir de un procedimiento reglado y proporcionado por el centro de salud, que implica que no puede trasladarse a otro paciente que no ha seguido dicho procedimiento de registro
En el caso propuesto, las normas de asignación siguen un procedimiento reglado, no reñido con alguna norma de mayor jerarquía y guiado por criterios de racionalidad clínica. No habría razón entonces para negar a la adjudicación, un carácter jurídicamente permitido. Se puede establecer que existe un derecho preferente y ha sido afirmado a partir de un proceso de distribución racional. Luego, se trata de un medio salvador que, de ser retirado, implica el apoyo a un curso lesivo causado por la enfermedad. De más está afirmar que el curso lesivo puede provenir de un hecho humano [delictivo o no] o de la naturaleza. Igualmente, se afirma la interrupción de un curso causal salvador, como fundamento de imputación de un resultado disvalioso.
Vea también: Entrevista al catedrático Jesús Silva Sánchez sobre la eutanasia (caso Ana Estrada)
4. Probabilidad de evitación del resultado en los cursos causales salvadores
La segunda cuestión, radica en un tema de probabilidades. Tal vez, no se pueda determinar con certeza si el paciente inicialmente escogido, hubiera podido salvarse con el suministro del oxígeno asistido, sin embargo, ello tampoco es claro en los delitos de omisión impropia. Lo que se requiere es verificar si existe una probabilidad alta de interrupción del curso de la enfermedad, pues la causa de la muerte siempre será la infección del virus.
En el caso Eurotransplant, el Tribunal Federal al parecer asumía que debe tenerse por cierto que el resultado hubiera sido impedido por el curso causal salvador que el autor interrumpió. Puppe, crítica de tal postura, afirma que ello sólo sería posible si se presupone un mundo completamente determinado y se rechazan las leyes de la probabilidad en la causalidad. Finalmente, la probabilidad rayana en la certeza no proviene del derecho sustantivo sino del derecho procesal, por lo que la escala probatoria corresponde al convencimiento del Juez[4].
Sin duda, entra en juego un juicio hipotético de causalidad, propio de los delitos de omisión impropia. Las cuestiones se muestran equivalentes. En el delito de omisión impropia la pregunta es ¿se hubiera evitado el resultado si el autor hubiera puesto en marcha el curso causal salvador?, mientras que en los casos de acción se manifiesta en ¿si el autor no hubiera interrumpido el curso salvador, éste hubiera evitado el resultado? Al parecer, siempre se requiere de la respuesta a la interrogante inicial, evidenciándose una cadena causal, que naturalmente exige la presencia del primer eslabón para poder continuar.
Al respecto, Silva Sánchez afirma que «[D]e lo que no cabe dudar es de que en estos casos se ha privado al sujeto pasivo de una oportunidad: la que proviene del curso salvador, o la que debería surgir de la actuación debida del garante, por limitadas que fueran las expectativas asociadas a ellas»[5]. Sin embargo, el autor muestra cautela para afirmar que tal condición lleve a la imputación en casos en los que el curso salvador no se muestre seguro o casi seguro.
Vea también: Entrevista al catedrático Jesús Silva Sánchez sobre la eutanasia (caso Ana Estrada)
Señala que incluso en los casos de cursos salvadores humanos, los juicios de probabilidad se ven limitados por la libertad, ante un posible desistimiento voluntario. Sin embargo, cuando el curso principal lesivo es de naturaleza delictiva, la calificación más correcta sería la de favorecimiento (cooperación necesaria o complicidad), pero cuando el curso lesivo es natural, el problema es insalvable, pues se habrá ayudado a un curso natural. Propone que en los casos donde sólo quepa hablar de una situación de empeoramiento de la víctima, la solución podría radicar en la atribución de un delito intermedio o partiendo del delito consumado, fijar una pena atenuada por debajo del marco legal[6].
El problema de la probabilidad del acaecimiento del resultado con independencia de la interrupción del curso causal salvador, ciertamente obedece a un juicio hipotético ex post propio del ámbito probatorio racional. Sin duda no resulta equiparable retirar un analgésico para disminuir la fiebre, que retirar un servicio asistido de oxígeno en cama UCI. Para ello, debe verificarse el grado de eficacia del medio salvador respecto del riesgo que dirige el curso lesivo, pudiendo acudir a fuentes de información que van desde criterios estadísticos afianzados en la ciencia [como afirma Silva Sánchez[7]], hasta el análisis clínico comparativo del paciente beneficiado con el perjudicado y la reacción de aquél a partir de la intromisión del medio salvador.
Vea también: Entrevista al catedrático Jesús Silva Sánchez sobre la eutanasia (caso Ana Estrada)
Sin embargo, en los supuestos de indeterminación relevante respecto del resultado y la eficacia del medio salvador, no puede negarse prima facie un supuesto de tentativa, pues de verificarse una acción dirigida a interrumpir un curso causal salvador, con representación [así sea con dolo eventual] del riesgo para la vida de una persona, se manifiesta una conducta que merece reproche penal, pues como afirma Silva, de lo que no hay duda es que se le ha privado a una persona de una oportunidad respecto de un curso salvador. De tal manera que, si bien la duda puede recaer respecto de la producción necesaria del resultado, no puede negarse que se configura un comportamiento que incrementa el riesgo del bien jurídico de forma desaprobada por el derecho.
Podemos finalizar indicando que los juicios de imputación en estos casos, se sostienen a partir de las instituciones propias de la imputación objetiva y con los eternos problemas que siempre aquejaron al juicio de causalidad hipotética o las causas de reemplazo, pero que ello no impidió juicios de responsabilidad en casos de omisión impropia, menos pueden impedir el paso a la responsabilidad en supuestos de interrupción de cursos causales salvadores, que se manifiestan mediante conductas positivas.
[1] PUPPE Ingeborg, Causar mediante la interrupción de cursos causales salvadores y por medio del omitir, Revista en Ciencias Penales y Criminológicas, número 4, noviembre 2020. Disponible aquí.
[3] PUPPE… Ibidem.
[4] PUPPE… Ibidem.
[5] SILVA SÁNCHEZ, Frustración de oportunidades terapéuticas. Disponible aquí.
[6] SILVA SÁNCHEZ… ibidem.
[7] SILVA SÁNCHEZ… ídem.
