Sumario: I. Prolegómeno, II. De la jurisprudencia, III. Fundamentos, IV. Conclusiones.
I. PROLEGÓMENO
Es menester fijar una línea de interpretación conforme a la Constitución, en el tema del “impedimento de salida del país en diligencias preliminares”, pues a raíz del galope coyuntural que nos vienen ofreciendo los recientes casos mediáticos, existen pronunciamientos disímiles del sistema anticorrupción, la sala penal nacional y las salas especiales de la Corte Suprema, que merecen tener un tratamiento uniforme.
En tal lineamiento, recurrimos a la jurisprudencia emitida sobre la materia que viene asentándose, para a partir de estas fijar una posición que más se aproxime a la restricción -razonable- del derecho fundamental a la libertad ambulatoria.
II. DE LA JURISPRUDENCIA
a) La Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la conformación de sus salas especiales, ha emitido el A.V. 8-2018-1, Lima, de fecha 30.07.18 (Caso: Julio Atilio Gutiérrez Pebe, exconsejero del CNM), con la intervención de los jueces supremos Salas Arenas, Quintanilla Chacón y Sequeiros Vargas (ponente).
b) La Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la conformación de sus salas especiales, ha emitido el A.V. 11-2018-1, Lima, de fecha 10.08.18 (Caso: Orlando Velásquez Benítez, exconsejero del CNM), con la intervención de los jueces supremos Salas Arenas, Neyra Flores y Guerrero López (ponente).
A favor: Las salas especiales de la corte suprema y el sistema anticorrupción, vienen aceptando el impedimento de salida del país en diligencias preliminares (las Salas Penales del sistema anticorrupción, en los expedientes Nº 36-2017-1 (caso: Susana Villarán) y 29-2017-4 (caso: Horacio Canepa), son los que iniciaron por fundar dichos pedidos en las preliminares).
c) La Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, conteniendo el látigo punitivo, en el Exp. 00299-2017-13-5001-JR-PE-01, emitió el auto de recurso de apelación de impedimento de salida del país, recaída en la resolución Nº 06 de fecha 18.04.18 (Caso: Jaime Yoshiyama, Augusto Bedoya y José Briceño), con la intervención de los jueces superiores Quispe Aucca, León Yarango y Sahuanay Calsín (ponente). Este pronunciamiento ha sido citado incluso en el A.V. 11-2018-1, Lima por la defensa de Orlando Velásquez, conforme se podrá apreciar del numeral 1.2.6 de la página 3.
En contra: La citada segunda sala nacional, no acepta el impedimento de salida del país en diligencias preliminares.
III. FUNDAMENTOS
1. En contraste con la tendencia de los años 50, las modernas teorías de la argumentación jurídica pretenden reforzar el papel de la razón en sentido fuerte en el campo de la argumentación jurídica. La TAJ actual es una apuesta por la racionalidad en el discurso jurídico frente a las corrientes irracionalistas. Las circunstancias que han favorecido el auge de la TAJ moderna son diversas (García Figueroa, pág. 132). A juicio de Summers el racionalismo de la TAJ se alza frente a los siguientes planteamientos y sus lemas asociados:
a) Mayoritarismo cínico (“los votos son lo decisivo”).
b) Libertarismo inadecuado (“un hombre es libre de adoptar cualquier posición”).
c) Relativismo ético (“lo que es bueno aquí y ahora es bueno sólo aquí y ahora”).
d) Pseudo-freudianismo (“no conocemos nuestras razones reales, entonces, ¿por qué preocuparse?”).
e) Deductivismo inapropiado (“solo los argumentos deductivamente concluyentes pueden tener fuerza”).
f) Determinismo ideológico (“nuestras razones están todas socialmente condicionadas por la ideología, de modo que tiene poca fuerza”).
g) Cientificismo (“sólo el razonamiento sobre asuntos de hecho es verdaderamente respetable”).
2. A continuación, haré un resumen apretado de la jurisprudencia invocada, para finalmente adoptar una posición sobre la temática.
3. La suprema en el A.V. 8-2018-1, Lima de fecha 30.07.18 (caso: Julio Atilio Gutiérrez Pebe, exconsejero del CNM), ha dado los siguientes motivos para fundar el impedimento de salida del país en preliminares.
a) La Ley N° 27399 (investigaciones preliminares contra funcionarios comprendidos en el art. 99 de la Constitución) y la 27379 (permite adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares), no se aprecia que tales normas contradigan u opongan a la regulación normativa del mandato de impedimento de salida estipulado en el NCPP (fj 2.2, guión dos).
b) Sobre el art. 338.4 del Código Procesal Penal, ha dicho que la norma citada, al ser un mandato general debe ser interpretada para la solución de la materia alzada, conforme a los métodos sistemático y teleológico, así: el art. 296.1 y 5, faculta la imposición de impedimento de salida del país, no solo contra el investigado, sino también contra un testigo (fj 2.3-primer criterio).
c) Se puede dictar impedimento de salida del país, considerando su finalidad, conforme al art. 329.2 del NCPP (fj 2.3-segundo criterio).
d) La legislación procesal penal no ha sido expresa al regular la necesidad de la realización de una audiencia para decretar el impedimento de salida del país de una persona. La falta de instalación o celebración de una audiencia para resolver la pretensión fiscal de impedimento, no genera la nulidad de lo decidido en primera instancia (fj 2.4).
4. La suprema en el A.V. 11-2018-1, Lima, de fecha 10.08.18 (Caso: Orlando Velásquez Benítez-ex consejero del CNM), ha dado los siguientes motivos para fundar el impedimento de salida del país en preliminares.
a) La ley N° 29574 de fecha 15.09.2010, dispuso la aplicación inmediata del NCPP en todo el país, para delitos cometidos por funcionarios públicos (fj 2.1.5).
b) El NCPP no condiciona su imposición a la existencia de la formalización de la investigación preparatoria, tan es así, que dicha medida procede también contra testigos (fj 2.2.a).
c) En el actual escenario procesal penal, existen dos contextos normativos para la implementación del impedimento de salida del país. El primero para los supuestos fácticos “comunes” a que se refieren los artículos 295 y 296 del NCPP; y, el segundo, para los casos precisados en la Ley N° 27379, su modificatoria por Ley 30077, la complementaria Ley 27399, que a su vez se relaciona con los procesos especiales para altos funcionarios regulado en el art. 449 al 451 del NCPP. Dicha conclusión habría sido fijada en la ejecutoria suprema N° 05-2014-2, expedida por la sala penal especial de la suprema, en el auto de tutela de derechos del 22.07.14, que tenía como investigado a Julio César Gagó Pérez (fj 2.2.c).
d) La implementación de la medida de impedimento de salida del país, se encuentra dentro de un supuesto excepcional por tratarse de una investigación preliminar con “pluralidad de personas”. Incluso en casos comunes, la detención preliminar, medida mucho más aflictiva, desde la perspectiva del derecho a la libertad individual, es admisible sin que se haya formalizado aún la investigación preparatoria, pues como su nombre indica es para “diligencias preliminares” (fj 2.3).
5. La Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional, en el Exp. 00299-2017-13-5001-JR-PE-01, emitió el auto de recurso de apelación de impedimento de salida del país, recaída en la resolución Nº 06 de fecha 18.04.18 (Caso: Jaime Yoshiyama, Augusto Bedoya y José Briceño), dando las siguientes razones para declarar infundado el impedimento de salida del país en preliminares.
a) El análisis acerca del principio de legalidad procesal, en clave de afectación a un derecho fundamental como la libertad de tránsito no puede ser soslayado (fj 3.2). Fiscalía afirma que es admisible dicho requerimiento en la etapa de diligencias preliminares por tener “antecedentes observables” aludiendo a lo resuelto en el expediente número 36-2017-1 caso Susana Villarán y expediente número 29-2017-4, caso Horacio Canepa, obviando fundamentar de modo específico los temas que serán objeto de análisis en la presente resolución, pues el hecho de que otros fiscales y jueces lo hayan hecho anteriormente, no equivale a que estas decisiones respeten el marco constitucional y legal de nuestro país (fj 3.2.1).
b) El art. 338.4 del NCPP –ubicado según la sistemática del código en un sector que regula el marco de actuación de los fiscales-. Este es el punto medular de la presente resolución, interpretando el tenor literal de la ley, es patente que existe un mandato expreso del legislador de la norma adjetiva que establece como requisito previo la formalización de la investigación preparatoria para requerir medidas coercitivas como la del impedimento de salida (fj 3.6).
c) Es menester desarrollar los alcances de la expresión “salvo las excepciones previstas en la ley”, y determinar si el impedimento de salida del país, es una de esas excepciones, que sería la única manera de validar el requerimiento y ulterior dictado (fj 3.7). Las excepciones previstas en la ley, se refieren a supuestos específicos, entre otros, a guisa de ejemplo: el art. 214.3 (allanamiento sin orden judicial), art. 255.1 (excepción a la rogación en embargo y ministración provisional de posesión), art. 259 (detención), art. 260 (arresto ciudadano), es decir, estas medidas pueden ser practicadas –por un tema de urgencia- sin la presencia del órgano jurisdiccional. Todos estos supuestos tienen un fundamento que explica su excepcionalidad para dictarse o decretarse en fase de diligencias preliminares y por ello se ajustan al procedimiento predeterminado por ley que delimita con precisión el artículo VI del TP del NCPP (fj 3.8).
d) Requerir un impedimento de salida del país sin disponer previamente la formalización y continuación de la investigación preparatoria, solo puede hacerse, si existe una excepción prevista en la norma procesal para cumplir el mandato de taxatividad, en homenaje al principio de legalidad procesal, pues por vía de interpretación no pueden crearse supuestos que la norma no prevé, más aún –como señala el art. VII del TP del NCPP- si está proscrita toda interpretación extensiva o analógica mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos, y, el impedimento de salida del país –sin lugar a dudas- afecta el derecho individual al libre tránsito (fj 3.9). Corolario: no habiendo regulado el legislador un tratamiento excepcional para el impedimento de salida, se debe respetar escrupulosamente el ritual previsto en la ley procesal, en ese sentido, es necesaria la imputación formal de cargos, vía la formalización y continuación de la investigación preparatoria para poder requerir la adopción de la medida coercitiva de impedimento de salida del país (fj 3.10).
e) Grados de convicción.- Sostener que en el marco de una investigación preliminar se pueda dictar un impedimento de salida, implica aceptar que dicha medida se puede fundamentar con una sospecha inicial simple para requerirla, lo cual no guarda la debida proporcionalidad con la regulación de las demás medidas cautelares, en especial si se tiene en cuenta que, el impedimento de salida es una de las medidas más gravosas en intensidad, después de la prisión preventiva, por lógica de proporciones, le correspondería ser dictada con un nivel de sospecha mayor –igual o superior a la de una formalización preparatoria- (fj 3.12).
f) El término “investigación” del art. 295.1 del NCPP, al ser interpretado podría abarcar las diligencias preliminares y la investigación preparatoria propiamente dicha, la primera interpretación (entenderla para diligencias preliminares) es de carácter extensivo, que se encuentra vedada en materia procesal penal, por mandato del art. 139.9 de nuestra norma fundante (fj 3.14). En ese orden de ideas, para evitar una interpretación sesgada, es necesario hacer una lectura sistemática e integral del mismo artículo, pues a continuación su redacción señala que dicha medida de impedimento deberá ser pedida al juez contra “el imputado”, por lo que existe una necesidad de realizar una interpretación sistemática de dicho término (fj 3.15).
g) Al respecto, César San Martín Castro señala: “se discute el carácter del acto de imputación que permite reconocer formalmente a una persona el estatus de imputado. El elemento en mención, que integra el contenido esencial del concepto imputado, parece ser, en estricto derecho, la Disposición Fiscal de Formalización de Investigación Preparatoria (art. 336 NCPP) que otorga la dimensión propiamente procesal a quien antes solo fue un imputable (…)”. El sospechoso –sometido a una indagación procesal- puede o no llegar a ser imputado: sujeto pasivo del proceso penal. Correlativamente, el término imputado hace alusión a la persona que se encuentra con una investigación formalizada, lo cual hace plausible que el término “investigación” se refiera –para efectos del impedimento de salida- únicamente a la investigación preparatoria y no a las diligencias preliminares, adicionalmente esta interpretación es compatible con lo previsto en el art. 338.4 del NCPP (fj 3.16).
6. Posición.- Los pronunciamientos de la Corte Suprema, probablemente podrían ser absorbidos por cualquiera de los planteamientos antes expuestos (literales a al g), pues más allá de intentar cerrar los diques irracionales de interpretación, abonan constantemente a su expansión. La necesidad coyuntural, impulsada por las legiones mediáticas, nunca, sí, nunca deben relajar las garantías procesales en un proceso penal.
7. La Constitución Política del Perú, en el artículo 2, inciso 11, establece que toda persona tiene derecho: “A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería”.
8. No es posible asimilar un tratamiento diferenciado de impedimento de salida del país para funcionarios (art. 449 al 451 NCPP) y para los delitos comunes (art. 295 y 296 NCPP), como lo ha entendido las salas especiales de la Corte Suprema, en cualquier caso, el procedimiento legalmente establecido es el regulado en el nuevo Código Procesal Penal, por aplicación a la vena del proceso de La ley N° 29574 de fecha 15.09.2010, que dispuso la aplicación inmediata del NCPP en todo el país, para delitos cometidos por funcionarios públicos.
9. El impedimento de salida del país, tiene que necesariamente debatirse en una audiencia (no por escrito, como ha validado la suprema), por mandato del art. 296.1 del NCPP (obliga a que se aplique el art. 279.2). No es posible que aún se comprenda, bajo la estructura del modelo procesal penal vigente (art. I.2 del TP NCPP), que sea admisible desde el sentido común (la legalidad exige audiencia), ordenar un impedimento de salida del país a escondidas, detrás del escritorio, en la soledad del despacho, cuando el insumo mínimo siempre debe brotar del calor del contradictorio ejercido en audiencia.
10. Es de resaltar, el esfuerzo interpretativo que ha realizado la Segunda Sala penal de Apelaciones Nacional. No ha dejado espacio para el capricho ni para la tan inveterada costumbre de `interpretar` los dispositivos procesales a gusto del cliente. Hay una resonancia natural en las ideas. No hace falta agregar -por el momento-, mayor tinta en dicho razonamiento. El efecto constitucional de dicho análisis, esperemos irradie a nivel supremo y se siente una línea predecible por el bloque de jueces supremos.
11. El impedimento de salida del país, constituye una medida coercitiva personal que restringe el derecho a la libertad ambulatoria, y como tal, se impone únicamente contra imputados, no investigados. La Corte Suprema en la Casación N° 134-2015-UCAYALI de fecha 16.08.16, ha establecido con carácter de doctrina jurisprudencial vinculante, en el fj vigésimo, lo siguiente: “Entonces, la calidad de imputado se establece desde que existe la atribución de un delito en contra de un ciudadano por una disposición de formalización de investigación preparatoria, conforme con el inciso 1 del artículo 336 del Código Procesal Penal. Pudiendo ejercer los derechos que le reconoce la Constitución Política del Estado y el Código Procesal Penal”. Ergo, el art. 295.1 del NCPP cuando exige que “el fiscal podrá solicitar al Juez expida contra el imputado orden de impedimento de salida del país”, está indicando que ésta debe hacerse sin duda, una vez formalizada la investigación preparatoria (art. 338.4 NCPP).
12. En el proceso penal, no se puede asimilar una comprensión similar a lo que ocurren con el impedimento de salida del país impuesto en el proceso civil[1] (por ejemplo a un demandado por pensión de alimentos). El proceso civil de naturaleza privatista, con perspectiva siempre pecuniaria en cualquiera de sus ámbitos, no puede constreñirse en intensidad de afectación al derecho a la libertad ambulatoria de un imputado. El Tribunal Constitucional en la sentencia N° 04679-2009-PHC/TC ha señalado que “(…) los órganos jurisdiccionales deben ejercitar los mecanismos adecuados para asegurar el cumplimiento del pago de las pensiones alimenticias, pudiendo, de ser el caso, emitir incluso una medida de impedimento de salida del país. Sin embargo, dicha medida no puede mantenerse indefinidamente, lo que implicaría una indebida restricción del derecho de libertad de tránsito (…)”. En el escenario civil, existe un trato normativo nítido en cuanto al acotamiento al derecho al libre tránsito, imponiendo impedimento de salida del país, y al tratarse de cuestiones eminentemente prácticas de recaudación de pensión alimenticia o su cumplimiento, se ha optado por relajar el procedimiento de imposición; hecho que no ocurre en el proceso penal, ni podría ocurrir.
Empero, las transiciones lógicas del fuero civil al penal, no encuentran correspondencia con la hoja de ruta legal. Sus regulaciones son diferenciadas.
IV. CONCLUSIONES
- No se puede requerir impedimento de salida del país en diligencias preliminares, sin previa formalización (que otorga estatus de imputado). La que una vez solicitada, debe debatirse en audiencia pública y no resolverse a espalda del imputado en la comodidad de un escritorio.
- El trámite para el impedimento de salida del país, es el regulado en el Código Procesal Penal (D. Leg. N° 957), tanto para funcionarios como para particulares.
- La interpretación de las salas especiales de la Corte Suprema, algunos la consideran un detalle sin importancia, pues lo importante es que de inmediato se calme el impulso vindicativo de la población, que casi siempre viene robustecido por la comunicación masiva, lo cual para nosotros desde luego no tiene tal textura. Como decía Zaffaroni: “Podemos declamar mil principios jurídicos, pero siempre seremos impopulares si no satisfacemos el impulso vindicativo del público”.
[1] El artículo 563 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 29279, de fecha 13 de noviembre de 2008, dispone actualmente que “a pedido de parte y cuando se acredite de manera indubitable el vínculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del país mientras no esté garantizado debidamente el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria, prohibición que se aplica independientemente de que se haya venido produciendo el cumplimiento de la asignación anticipada o pensión alimentaria”. Antes de la modificación de este artículo, el impedimento de salida del país estaba vinculado únicamente al aseguramiento de la asignación anticipada de alimentos, impedimento que conforme a la modificación antes señalada, ahora también se aplica a efectos de asegurar el cumplimiento de la sentencia.
