La Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas de Indecopi declaró barrera burocrática ilegal la prohibición de la Municipalidad de Barranco exhibir fuera de las instalaciones educativas, en un perímetro de cien metros, avisos que promuevan el consumo de alimentos altos en azúcares, grasas y sal, contenida en el numeral 1 del artículo sexto de la Ordenanza 448-MDB
El fundamento de tal decisión se halla en que la referida prohibición contraviene la Ordenanza 1094, que regula la ubicación de anuncios y avisos publicitarios en la provincia de Lima, emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual es de obligatorio cumplimiento para los municipios distritales de la provincia de Lima y que no establece la prohibición de exhibir fuera de las instalaciones educativas, en un perímetro de cien (100) metros, avisos que promuevan el consumo de alimentos altos en azúcares, grasas y sal.
Lo señalado en este pronunciamiento no supone desproteger la alimentación saludable para los escolares de las instituciones educativas, pues dicha finalidad se lograría a través de los “Lineamientos para la promoción y protección de la alimentación saludable en las instituciones educativas públicas y privadas de la educación básica”, aprobados mediante Resolución Ministerial 195-2019/Minsa, que prevén la instrucción a los alumnos de los niveles de primaria y secundaria sobre la lectura y comprensión de las advertencias publicitarias (octógonos negros) de los alimentos procesados, así como sobre la publicidad y decisión de elegir alimentos y/o bebidas, entre otros.
Fundamentos destacados: 56. En esa línea, de acuerdo con el marco normativo vigente en materia de anuncios publicitarios, si la Municipalidad considera pertinente emitir una norma respecto de la instalación de dichos elementos en su jurisdicción, lo debe hacer conforme a lo dispuesto por la MML y no puede crear limitaciones adicionales a las establecidas por esta última.
65. Finalmente, es pertinente enfatizar que lo decidido no supone desproteger la alimentación saludable para los escolares de las instituciones educativas, pues dicha finalidad se lograría a través de los “Lineamientos para la promoción y protección de la alimentación saludable en las instituciones educativas públicas y privadas de la educación básica”, aprobados mediante Resolución Ministerial 195-2019/MINSA, que prevén la instrucción a los alumnos de los niveles de primaria y secundaria sobre la lectura y comprensión de las advertencias publicitarias (octógonos negros) de los alimentos procesados, así como sobre la publicidad y decisión de elegir alimentos y/o bebidas, entre otros .
RESOLUCIÓN 0362-2019/SEL-INDECOPI
EXPEDIENTE 000291-2017/CEB
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS DENUNCIANTE: CBC PERUANA S.A.C.
DENUNCIADA: MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE BARRANCO
MATERIA: LEGALIDAD
ACTIVIDAD: ELABORACIÓN DE BEBIDAS NO ALCOHÓLICAS
SUMILLA: se REVOCA la Resolución 0652-2017/CEB-INDECOPI del 1 de diciembre de 2017, en el extremo que declaró barrera burocrática ilegal la prohibición de desarrollar la actividad de comercio ambulatorio, en un perímetro menor a doscientos (200) metros de las instituciones educativas, respecto de los siguientes productos: golosinas, alimentos preparados, helados, confitería, emolientes, quinua, maca, soya y bebidas tradicionales sin alcohol, potajes tradicionales, dulces tradicionales, frutas, jugos de frutas, materializada en el numeral 5.1 del Artículo Quinto de la Ordenanza 448-MDB. En consecuencia, se declara infundada la denuncia debido a que la medida citada no resulta ilegal.
El fundamento es que la Municipalidad Distrital de Barranco impuso dicha restricción al comercio ambulatorio de conformidad con el artículo 43 de la Ordenanza 1787 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, norma que rige la regulación del comercio ambulatorio en la provincia de Lima.
Por otro lado, se CONFIRMA la Resolución 0652-2017/CEB-INDECOPI del 1 de diciembre de 2017, en el extremo que declaró barrera burocrática ilegal la prohibición de exhibir fuera de las instalaciones educativas, en un perímetro de cien (100) metros, avisos que promuevan el consumo de alimentos altos en azúcares, grasas y sal, materializada en el numeral 1 del Artículo Sexto de la Ordenanza 448-MDB.
La razón es que la referida prohibición contraviene la Ordenanza 1094, Ordenanza que regula la ubicación de anuncios y avisos publicitarios en la provincia de Lima, emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, la cual es de obligatorio cumplimiento desde el 23 de noviembre de 2007, para los municipios distritales de la referida provincia.
Finalmente, es pertinente enfatizar que lo decidido no supone desproteger la alimentación saludable para los escolares de las instituciones educativas, pues dicha finalidad se lograría a través de los Lineamientos para la promoción y protección de la alimentación saludable en las instituciones educativas públicas y privadas de la educación básica, aprobados mediante Resolución Ministerial 195-2019/MINSA, que prevén la instrucción a los alumnos de los niveles de primaria y secundaria sobre la lectura y comprensión de las advertencias publicitarias (octógonos negros) de los alimentos procesados, así como sobre la publicidad y decisión de elegir alimentos y/o bebidas, entre otros.
Lima, 26 de septiembre de 2019
I. ANTECEDENTES
1. El 24 de julio de 2017, CBC Peruana S.A.C (en adelante, la denunciante) interpuso una denuncia en contra de la Municipalidad Distrital de Barranco (en adelante, la Municipalidad) ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la Comisión), por la imposición de las siguientes barreras burocráticas presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad:
(i) La prohibición de desarrollar la actividad de comercio ambulatorio, en un perímetro menor a doscientos (200) metros de las instituciones educativas, respecto de los siguientes productos: golosinas, alimentos preparados, helados, confitería, emolientes, quinua, maca, soya y bebidas tradicionales sin alcohol, potajes tradicionales, dulces tradicionales, frutas, jugos de frutas, materializada en el numeral 5.1 del Artículo Quinto de la Ordenanza 448-MDB2.
(ii) La prohibición de exhibir fuera de las instituciones educativas, en un perímetro de cien (100) metros, avisos que promueven el consumo de alimentos altos en azúcares, grasas y sal, materializada en el numeral 1 del Artículo Sexto de la Ordenanza 448-MDB.
2. El 21 de septiembre de 2017, por Resolución 0581-2017/STCEB-INDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia contra la Municipalidad.
3. El 9 de octubre de 2017, la Municipalidad presentó sus descargos.
4. El 1 de diciembre de 2017, por Resolución 0652-2017/CEB-INDECOPI, la Comisión declaró barreras burocráticas ilegales las medidas denunciadas, al considerar lo siguiente:
(i) La Municipalidad excedió sus facultades al imponer la primera medida descrita en el numeral 1 de la presente resolución, en tanto esta sobrepasa
lo dispuesto por la Ordenanza 1787 de la MML, en contravención al numeral 3.2 del artículo 83 de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, la Ley 27972), el cual señala que la municipalidad distrital debe regular y controlar el comercio ambulatorio de acuerdo con las normas de la municipalidad provincial.
(ii) Al imponer la segunda medida descrita en el numeral 1 de la presente resolución, la Municipalidad está regulando el contenido de los anuncios publicitarios de forma previa a su difusión, facultad que le corresponde al Indecopi, por lo que contraviene los artículos 79 y 154 de la Ley 27972, concordados con el artículo 17 de la Ordenanza 1094 de la MML y los artículos 22 y 25 del Decreto Legislativo 1044.
5. El 27 de diciembre de 2017, la Municipalidad presentó recurso de apelación
contra la Resolución 0652-2017/CEB-INDECOPI alegando que:
(i) La decisión de primera instancia contraviene las normas municipales y de rango constitucional; la debida motivación, lo que no permite determinar las razones por las cuáles se admitió a trámite la denuncia; y, transgrede el precedente de observancia obligatoria, aprobado por Resolución 182-97- TDC, puesto que no lo aplica al caso sin indicar las razones de la omisión.
(ii) Las municipalidades distritales regulan y controlan el comercio ambulatorio de acuerdo con las normas establecidas por la municipalidad provincial, de conformidad con el artículo 194 de la Constitución Política del Perú, el artículo II del Título Preliminar y el numeral 3.2 del artículo 83 de la Ley 27972.
(iii) La salud pública es una competencia compartida de los tres (3) niveles de gobierno, de acuerdo con los artículos 3, 6 y 43 de la Ley 27783, Ley de Bases de Descentralización.
(iv) El artículo 20 del Decreto Legislativo 1062, Ley de Inocuidad de los Alimentos, dispone que los gobiernos locales deberán realizar acciones necesarias para implementar y difundir la política nacional de inocuidad de alimentos, así como coordinar y colaborar con las autoridades competentes a nivel nacional para el funcionamiento del sistema de vigilancia y control.
(v) Por Ordenanza 1787 de la MML, modificada por la Ordenanza 1933, la Municipalidad Metropolitana de Lima (en adelante, la MML) reguló el comercio ambulatorio en espacios públicos en Lima Metropolitana, cuyo cumplimiento es obligatorio en toda la jurisdicción de la provincia de Lima, de conformidad con el artículo 154 de la Ley 27972.
(vi) La medida no limita el comercio ni la publicidad en zonas cercanas de las instituciones educativas, siempre que los productos o información que se ofrezcan tengan contenidos saludables para los menores de edad.
II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Analizar si la Resolución 0652-2017/CEB-INDECOPI contraviene las normas municipales, la debida motivación y el precedente de observancia obligatoria, aprobado por Resolución 182-97-TDC.
Determinar si corresponde o no confirmar la Resolución 0652-2017/CEB- INDECOPI, que declaró barreras burocráticas ilegales las medidas detalladas en el numeral 1 de la presente resolución.
III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
II.1 Sobre los presuntos vicios de la Resolución 0652-2017/CEB-INDECOPI
6. La Municipalidad alegó que la primera instancia, a través de la Resolución 0652- 2017/CEB-INDECOPI, (i) contravino las normas municipales y de rango constitucional; (ii) vulneró la debida motivación porque no es posible determinar las razones por las cuáles admitió a trámite la denuncia; y (iii) transgredió el precedente de observancia obligatoria, aprobado por Resolución 182-97-TDC, puesto que no lo aplicó al caso y tampoco indicó las razones de dicha omisión.
7. Al respecto, la Municipalidad no refirió qué normas municipales y de rango constitucional fueron transgredidas y las razones por las cuales habrían sido vulneradas.
8. Sin perjuicio de lo señalado, este Colegiado advierte que la Comisión evaluó la legalidad de la Ordenanza 448-MDB a la luz de las Ordenanzas 1787 y 1094 de la MML en concordancia con lo dispuesto por la Ley 27972. Por ende, corresponde desestimar lo alegado por la Municipalidad en este extremo.
9. Por otro lado, la Municipalidad alegó que la primera instancia, a través de su resolución apelada, vulneró el derecho a la debida motivación porque no es posible determinar las razones por las que admitió a trámite la denuncia, mediante Resolución 0581-2017/STCEB-INDECOPI.
10. Con relación a la motivación del acto administrativo, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 3 y el artículo 6 de Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, el TUO de la Ley 27444), los actos administrativos deben exteriorizar los argumentos que lo justifican y, de su lectura, se debe desprender el tratamiento que se le ha dado a las alegaciones de las partes.
11. Sobre el particular, este Colegiado observa que, a través de la Resolución 0581 – 2017/STCEB-INDECOPI del 21 de septiembre de 2017, la primera instancia admitió a trámite la denuncia exponiendo el marco jurídico de sus competencias que la facultaban y cuáles eran las medidas cuya legalidad y/o razonabilidad serían evaluadas.
12. Asimismo, en los numerales 22 al 63 de la Resolución 0652-2017/CEB- INDECOPI, la Comisión sustentó su decisión de declarar barreras burocráticas ilegales tales medidas.
13. En consecuencia, no se verifica una vulneración al derecho a la debida motivación de la Municipalidad, por lo que corresponde desestimar lo alegado en este extremo.
14. Por último, la Municipalidad alegó que la primera instancia no aplicó el precedente de observancia obligatoria, aprobado por Resolución 182-97-TDC (que establecía la metodología de análisis de legalidad y razonabilidad) sin sustentar tal omisión.
15. Respecto de tal alegato, cabe precisar que la primera disposición complementaria final y transitoria del Decreto Legislativo 1256, Ley de Prevención y Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, el Decreto Legislativo 1256), publicado en el diario oficial “El Peruano” el 8 de diciembre de 2016, prescribe que la citada ley se aplica de forma inmediata a las denuncias de parte no admitidas a trámite bajo el régimen anterior.
16. En el presente caso, se tiene que la denuncia fue interpuesta el 24 de julio de 2017 y admitida a trámite el 21 de septiembre de 2017, mediante Resolución 0581-2017/STCEB-INDECOPI, por lo que le resultan aplicables las reglas establecidas en el Decreto Legislativo 1256 y no las del precedente de observancia obligatoria aprobadas por Resolución 182-97-TDC.
17. En ese sentido, corresponde que la primera instancia y esta Sala apliquen al presente caso la metodología de análisis de legalidad y razonabilidad señalada en los artículos 13 al 18 del Decreto Legislativo 1256 y no la establecida en el precedente de observancia obligatoria, aprobada por Resolución 182-97-TDC; consecuentemente, corresponde desestimar lo alegado por la Municipalidad.
III.2. Sobre la prohibición de desarrollar actividades de comercio ambulatorio en un perímetro menor a 200 metros de instituciones educativas
III.2.1 Análisis de legalidad
18. Mediante Resolución 0652-2017/CEB-INDECOPI del 1 de diciembre de 2017, la Comisión declaró barrera burocrática ilegal la prohibición de desarrollar la actividad de comercio ambulatorio, en un perímetro menor a doscientos (200) metros de las instituciones educativas, respecto de los siguientes productos: golosinas, alimentos preparados, helados, confitería, emolientes, quinua, maca, soya y bebidas tradicionales sin alcohol, potajes tradicionales, dulces tradicionales, frutas, jugos de frutas, materializada en el numeral 5.1 del Artículo Quinto de la Ordenanza 448-MDB.
19. La Municipalidad apeló la resolución alegando que estableció la citada medida de conformidad con la Ordenanza 1787, modificada por la Ordenanza 1933, emitidas por la MML, cuyo cumplimiento es obligatorio en toda la jurisdicción de la provincia de Lima, de conformidad con el artículo 154 de la Ley 27972.
20. Sobre la comercialización de productos y servicios, el artículo 83 de la Ley 27972 dispone que las municipalidades provinciales son las competentes para emitir las normas que regulen el ejercicio de la referida actividad, en concordancia con las normas nacionales sobre la materia; y, que las municipalidades distritales se encargan de controlar el cumplimiento de la regulación provincial.
21. En aplicación de la normativa descrita al caso en concreto, la Municipalidad únicamente tiene competencias para controlar el cumplimiento de la normativa provincial sobre la materia, es decir, las disposiciones emitidas por la MML.
22. En esa línea, cabe señalar que, mediante la Ordenanza 1787, la MML emitió disposiciones y criterios administrativos, técnicos y legales respecto al comercio ambulatorio de bienes y/o servicios en espacios públicos autorizados de la provincia de Lima.
23. Respecto de los espacios públicos donde puede desarrollarse el comercio ambulatorio, conforme con los numerales 4.15 y 4.40 del artículo 4 y el artículo 13 de la Ordenanza 1787 de la MML, los municipios distritales pueden determinar los espacios públicos permitidos (zonas reguladas) para tal actividad y pueden modificar y/o reorganizar el giro, ubicación, horario y otros por razones de ornato, control urbano, salud, seguridad, obras de origen municipal y normas que así lo dispongan.
24. Así, el comercio ambulatorio en la provincia de Lima únicamente podrá ser autorizado en zonas permitidas (reguladas) por la autoridad municipal competente.
25. En tal sentido, los artículos 43 y 44 de la Ordenanza 1787 de la MML facultan a las municipalidades distritales para determinar zonas rígidas (prohibidas) dentro de su jurisdicción, tal como se observa a continuación:
ORDENANZA 1787, ORDENANZA QUE REGULA EL COMERCIO AMBULATORIO EN LOS ESPACIOS PUBLICOS EN LIMA METROPOLITANA
“Artículo 43.-Zonas rígidas para el comercio ambulatorio
La Municipalidad Metropolitana de Lima tiene competencia para determinar las zonas rígidas en el Centro Histórico de Lima, de acuerdo con las normas definidas en la Ordenanza 062-MML y otras normas aplicables; así también, en el Cercado de Lima, puentes y vías metropolitanas. (…).
Las municipalidades distritales podrán determinar las zonas rígidas dentro de su jurisdicción.
Artículo 44.- Excepciones
Las excepciones a la prohibición del ejercicio del comercio ambulatorio en zonas rígidas se tramitarán de acuerdo a la norma que establezca cada gobierno locar.
(El énfasis es agregado).
26. Del texto citado, se desprende que las municipalidades distritales, como la del distrito de Barranco, cuentan con atribuciones para determinar las zonas rígidas para el comercio ambulatorio en su jurisdicción y que, excepcionalmente, pueden permitirlas, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ordenanza 1787 de la MML.
27. Precisamente, el numeral 4.41 del artículo 4 de la Ordenanza 1787 de la MML define a la zona rígida en los siguientes términos:
ORDENANZA 1787, ORDENANZA QUE REGULA EL COMERCIO AMBULATORIO EN LOS ESPACIOS PÚBLICOS EN LIMA METROPOLITANA
“Artículo 4.-Definiciones de Términos
Para la correcta aplicación de la presente ordenanza, se tendrán en consideración las siguientes definiciones: (…)
4.41. Zonas rígidas o prohibidas. – Áreas del espacio público del distrito, que por razones de ubicarse un monumento histórico, ornato, seguridad o de acuerdo a lo dispuesto en normas complementarias, no se autoriza el desarrollo del comercio ambulatorio. (…)”.
28. Tal como se desprende del tenor del artículo señalado, en las zonas determinadas como rígidas por las municipalidades se encuentra prohibida, en general, toda actividad de comercio ambulatorio.
29. En el presente caso, se aprecia que, mediante el numeral 5.1 del Artículo Quinto de la Ordenanza 448-MDB, la Municipalidad prohibió desarrollar la actividad de comercio ambulatorio de venta de alimentos, respecto de determinados productos, en un perímetro menor a doscientos (200) metros de las instituciones educativas ubicadas en el distrito de Barranco.
30. De lo anterior, esta Sala estima que lo cuestionado en el presente procedimiento es el establecimiento de una zona rígida (prohibida) para el desarrollo del comercio ambulatorio de venta de alimentos en el distrito de Barranco.
31. En ese sentido, de las normas expuestas, se concluye que la Municipalidad no excedió sus competencias, sino que, en ejercicio de sus funciones, reguló las zonas rígidas (prohibidas) para ejercer el comercio ambulatorio de venta de alimentos, de conformidad con el artículo 43 de la Ordenanza 1787 de la MML.
32. Cabe precisar que la primera instancia fundamentó su decisión de declarar barrera burocrática ilegal la medida denunciada alegando que el artículo 51 de la Ordenanza 1787 de la MML no dispone la prohibición regulada en el numeral 5.1 del Artículo Quinto de la Ordenanza 448-MDB, es decir, la prohibición del comercio ambulatorio de ciertos productos, en un perímetro de 200 metros respecto de las Instituciones Educativas.
33. Así, de acuerdo con la Comisión, el señalado artículo 51 prohíbe el comercio ambulatorio con base únicamente a la calificación de los productos, mas no define distancias mínimas y/o máximas para ejercer la actividad alrededor de las instituciones educativas.
[Continúa…]
