Nuestra legislación ha brindado en el pasado tutela especial a la mujer que trabaja, a partir de normas que entendían que era merecedora de protección estatal por su inferioridad física e intelectual respecto del varón. Así, la Ley sobre Trabajo de Mujeres y Menores impedía a las mujeres realizar trabajo nocturno, o en domingo o feriados, labores subterráneas, en minas, canteras u otras peligrosas para la salud; contemplaba dos horas continuas de descanso al día entre la labor de la mañana y la de la tarde, el derecho a un asiento, entre otras. Este tipo de disposiciones resultaban perjudiciales para la inserción laboral de las mujeres pues se entendía que dicha contratación era demasiado onerosa. Se generaba un trato discriminatorio basado en distinciones subjetivas y equivocadas, que a la fecha se encuentran derogadas.
Como lo señala acertadamente el Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Expediente 01272-2017-PA/TC, es innegable el problema estructural que existe nuestra sociedad en tanto las mujeres afrontan una situación de desigualdad en pleno siglo XXI. La Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el estudio denominado “perspectivas sociales y del empleo en el mundo tendencias 2019”, publicado en enero de este año, afirma que persiste una gran brecha entre los géneros en la participación laboral, toda vez que la tasa de participación femenina fue del 48% en 2018, cifra muy inferior a la masculina, que fue del 75%. Señala la OIT que el año pasado, 3 de cada 5 de los 3500 millones de integrantes de la fuerza de trabajo mundial eran varones.
Entonces, es absolutamente necesaria la introducción de acciones afirmativas por parte del Estado a favor de las mujeres en razón a su diferencia biológica con el varón en el ámbito reproductivo (fundamento 18 de la sentencia del TC). En efecto, las medidas que implementa el Estado se derivan de la condición de madre, en particular de madre trabajadora (artículo 23 de nuestra Constitución). El TC indica al respecto que “(…) las madres trabajadoras son sujetos de especial protección constitucional (…)”. No perdamos de visa que nuestro ordenamiento rechaza toda diferenciación carente de sustento objetivo, entonces por ejemplo, una mujer que trabaja no puede verse privada del acceso a mejores condiciones de empleo por su condición de mujer. Ello es inconstitucional.
La sentencia bajo comentario fue emitida en el marco de un proceso de amparo iniciado por una juez contra las autoridades del Poder Judicial, pues consideraba que las programaciones a audiencias afectaban su derecho a la hora de lactancia materna que, legal y administrativamente se le había concedido.
El Tribunal ampara la demanda señalando en el fundamento 88 de su resolución que “[…] la violación del derecho al permiso por lactancia materna de la demandante, da lugar, a su vez, a la violación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de trabajo, a la protección de la familia y a la salud del medio familiar. También se han visto vulnerados los derechos del hijo de la actora, tales como la protección de la familia, la salud del medio familiar, así como el interés superior del niño […]”.
Importante sentencia, sin duda, que reivindica del derecho a la hora de lactancia materna.
A propósito de los derechos reconocidos a la madre trabajadora, conviene realizar un recuento de estos:
| N.° | Derecho | Base legal | Explicación |
| 1. | No exigencia de prueba de embarazo |
Ley 30709 D.S. 002-2018-TR |
Inclusive para los puestos que involucren un riesgo para la salud de las mujeres gestantes o el feto. Potencial empleador debe poner en conocimiento de las candidatas los riesgos para que decidan si se efectúan la prueba. |
| 2. | No discriminación en acceso al empleo |
Ley 26772 Ley 30709 |
Es ilegal discriminar a la trabajadora gestante cuando postula a un empleo. |
| 3. | Descanso por maternidad (pre y post natal) |
Ley 26644 D.S. 005-2011-TR |
49 días previos al parto y 49 días posteriores al parto. Los primeros pueden acumularse a los segundos.
El post natal puede extenderse 30 días más por parto múltiple o si el hijo es discapacitado. |
| 4. | Subsidio por maternidad y lactancia |
Ley 26790 D.S. 020-2006-TR |
El primero supone un pago equivalente a la remuneración durante el descanso por maternidad, mientras que el segundo es un único pago (S/ 820) para cubrir gastos del recién nacido.
Ambos a cargo de EsSalud. |
| 5. | Permiso por lactancia materna | Ley 27240 | Culminado el período post natal tiene 1 hora de permiso por lactancia hasta que el hijo cumpla 1 año de edad.
Puede fraccionarse en dos períodos de 30 minutos. |
| 6. | Protección ante situaciones de riesgo |
Ley 28048 D.S. 009-2004-TR |
No realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante el período de gestación. |
| 7. | Lactarios | Ley 29896 | Implementar lactarios cuando laboren 20 o más mujeres en edad fértil (15-49 años). |
| 8. | Protección contra el despido |
Ley 30709 D.S. 002-2018-TR |
Se prohíbe el despido sin causa y no renovación de contrato de trabajadora durante la gestión y hasta el vencimiento del período de lactancia. |
