Hacia un concepto procesal de imputación

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Sumario: I. Consideraciones generales, II. Concepto procesal de imputación, III. La construcción de la imputación a partir de su carácter esencialmente comunicativo.


I. Consideraciones generales

Por lo menos ya desde 1998, el reconocido profesor Claus Roxin, nos hablaba de la necesidad de diferenciar el concepto procesal de «hecho», con el concepto material del mismo término proveniente del derecho penal sustantivo[1]. Bajo tal entendimiento, el hecho punible, para poder ser considerado como el «objeto del proceso», debería ser abordado en su complejidad procesal más que en referencia a su complejidad sustantiva[2].

Pero si el hecho punible, desde una perspectiva procesal no es posible abordarlo únicamente con las mismas herramientas que ofrece el derecho sustantivo, de igual forma el concepto de imputación, bajo un punto de vista procesal, debe ser analizado también a partir de una metodología propia.

Que una doctrina proponga la existencia de un «principio de imputación concreta o necesaria» declarando al mismo tiempo, sin más, que el concepto de imputación con el cual va elaborar sus especulaciones, no aspira a mayores pretensiones teóricas (Mendoza Ayma: 2015, pp. 100-101)[3], no sólo es una irresponsabilidad, sino que demuestra palmariamente la fragilidad de sus afirmaciones.

No pretendemos incurrir aquí en ese error, de allí la justificación de las breves reflexiones en torno a la imputación que se ofrece en este capítulo, a partir de una perspectiva procesal.

II. Concepto procesal de imputación

Propondremos un concepto procesal de imputación a partir de su carácter esencialmente comunicativo y a partir de la doctrina procesal desarrollada para definir el objeto del proceso, para lo cual se hace necesario desarrollar los siguientes tópicos:

1. Los enunciados lingüísticos y su función en el derecho procesal

No existe forma de comunicar algo a una persona sino es a través del lenguaje, por lo que normalmente la atribución a una persona de un hecho penalmente relevante y las razones que fundamentan esta atribución, son hechas a través de enunciados lingüísticos formulados ya sea de manera oral o escrita.

Estos enunciados lingüísticos a su vez podemos dividirlos en dos tipos:

Enunciados fácticos: Son aquellos enunciados descriptivos sobre la existencia o no de un determinado suceso histórico ocurrido en el pasado. Estos enunciados admiten normalmente la posibilidad de predicar sobre ellos su verdad o falsedad. Pueden ser llamados más claramente enunciados sobre los hechos.

Conviene aclarar aquí, que no debe confundirse los hechos, con los enunciados sobre éstos. Los hechos son realidades a las que se accede mediante la experiencia, por lo que ante dicha constatación empírica no tiene sentido ninguna afirmación sobre su verdad o falsedad, no por lo menos para el Derecho. Un hecho actual no es verdadero o falso, sino que simplemente existe o no existe, ello dependiendo de si puede ser percibido por nuestros sentidos (Kelsen, 1982, p. 86). Cuando ya no es posible ello –sobre todo tratándose de los hechos pasados– entonces, esa realidad sólo será aprehensible a través del lenguaje. En tal caso, ya no existe propiamente un hecho sino sólo un enunciado sobre éste (Taruffo, 2005: pp. 113-119).

Enunciados normativos: Son enunciados relativos a la existencia de una norma jurídica que prohíbe, permite o manda algo. Son enunciados sobre las prescripciones normativas, pero con un sentido pretendidamente descriptivo, por lo que no pueden confundirse con ellas. Como señala Kelsen (1982: p. 84), una cosa es la función prescriptiva del lenguaje (función sólo reservada al legislador); y otra cosa es su función descriptiva de la que hacemos uso cuando formulamos una proposición sobre la existencia de una norma positiva que regula una determinada consecuencia jurídica de constatarse el correspondiente supuesto de hecho (función del operador del derecho).

Así –y sólo en tal sentido– los enunciados normativos pueden admitir también la cualidad de ser verdaderos o falsos (Kelsen, 1982: p. 86). Sin embargo, no debemos olvidarnos que respecto a la discusión sobre por qué es aplicable a un caso en concreto una determinada norma positiva, esta es una cuestión que no sólo se agota con la mera constatación de la existencia de dicha norma, sino que muchas veces aparece como necesario el ofrecer razones de justicia, conveniencia política, utilidad, proporcionalidad, etc., en cuyo caso, volvemos al plano del deber ser y por tanto no sería posible aplicar las categorías de verdad y falsedad respecto a estos enunciados con los que usualmente pretendemos justificar la aplicación de una determinada norma.

Desconocer esa realidad es justamente el cuestionamiento más recurrente que se le ha hecho a la Teoría Pura de Kelsen; pero, en todo caso, la crítica es limitada, en tanto no afecta la diferenciación propuesta por el jurista alemán. Aceptar que la aplicación del derecho presupone además determinados juicios de valor, no tiene porqué excluir la tesis de que el derecho parte siempre de descripciones sobre las normas como paso inicial para la interpretación.

Ahora bien, demos un ejemplo de cómo se utilizan generalmente los enunciados lingüísticos estudiados, en la práctica.

Ejemplo:

Si yo pretendiera imputarle a Juan un homicidio, de ordinario, utilizando enunciados lingüísticos diría:

  • Pedro salió de su casa el día 26 abril de 2017, y ese día, Pedro se encontró con Juan (enunciado fáctico).
  • Pedro odiaba a Juan y lo buscaba hace tiempo para vengarse por haberle quitado a su novia (enunciado fáctico).
  • El día 26 de abril de 2017, Pedro llevaba consigo una pistola, con la cual disparó a Juan en la cabeza causándole la muerte (enunciado fáctico).
  • Ahora bien, causar la muerte a una persona dolosamente es una conducta considerada como delito en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente como delito de homicidio simple previsto en el artículo 106 del código penal (enunciado normativo).
  • El presente caso, a primera vista, no presenta ninguna causa de justificación o exculpación aplicable, según el artículo 20 del Código Penal (enunciado fáctico sobre hechos determinados relacionalmente a partir de la ley).
  • Tampoco existe alguna causal de extinción del ejercicio de la acción penal (enunciado fáctico sobre hechos determinados relacionalmente a partir de la ley).
  • Por tanto, corresponde formalizar investigación preparatoria contra Pedro, ello según lo señalado en el art. 336 del Código Procesal Penal (enunciado normativo).

Es cierto, que muchos hechos pueden ser determinados valorativamente (Cfr. Taruffo, 2005: p. 66)  o incluso relacionalmente (Wróbleswki: 2013, p. 268-274)[4], y sobre ello, la esfera que separa a los enunciados fácticos de los enunciados normativos puede difuminarse; sin embargo, aunque resolver esta cuestión sea determinante para algunos efectos procesales prácticos, en cuanto a lo que se refiere a definir la imputación como un concepto construido comunicativamente a partir de enunciados lingüísticos, resulta suficiente –por lo pronto– todo lo que ya se ha dicho hasta aquí[5].

2. Las fuerzas de expresión comunicativa de los enunciados lingüísticos que configuran la imputación

Como ya hemos venido señalando, la imputación está constituida por enunciados lingüísticos (fácticos o normativos) y estos, como actos comunicativos que, contienen diversa fuerza de expresión comunicativa. Desarrollaremos aquí este punto.

2.1. Los enunciados lingüísticos sirven para describir

Los enunciados fácticos y normativos de la imputación, para generar entendimiento en el interlocutor, deben poseer significado y referencia. Para efectos de lo que estamos discutiendo aquí, el interlocutor que debe comprender el mensaje es el imputado; por tanto, la imputación en este ámbito cumpliría su función descriptiva sólo sí, satisface estas necesidades de comprensión.

Se puede decir por eso, que todo acto comunicativo de imputación debe ser claro, concreto y preciso. Siendo esto así, la claridad de los enunciados lingüísticos tiene que determinarse a partir de las normas semánticas, gramaticales y hasta de estilo pertenecientes a una determinada lengua.

Pronto se comprende que la función descriptiva de la imputación sólo se cumplirá a partir del manejo adecuado de la interdisciplinariedad. Nótese que, bajo esta perspectiva, este conocimiento interdisciplinario, deja ser opcional para el operador del derecho (Juez y fiscal) y se torna jurídicamente vinculante; sobre todo, si tenemos en cuenta que la fuerza descriptiva que se derive de los enunciados lingüísticos, serán determinados por la claridad de su entendimiento.

Dicho en otras palabras, la fuerza descriptiva de la imputación sola hace referencia a la claridad con que debe ser trasmitido al imputado los enunciados lingüísticos (fácticos y normativos) que describen el evento histórico penalmente relevante. Y en virtud al derecho a ser informado de los cargos, se amplía esta comprensión a la claridad con que debe ser informado de la calificación jurídica y los elementos de convicción con que cuenta el Ministerio Público.

Claro está, desde un punto de vista jurídico, en aquellos casos en los cuáles la investigación se encuentre en etapas embrionarias, la función descriptiva se cumplirá suficientemente con el simple entendimiento de los hechos históricos con relevancia penal que son investigados por el Ministerio Público (véase supra, 3.2, C, II, Cap. III).

2.2. Los enunciados lingüísticos «imputan» una acción

Las palabras de un enunciado lingüístico además de simplemente describir una acción, en sí mismas constituyen una acción. Literalmente no sólo se «dice algo», sino que también se «hace algo» con palabras. Por ejemplo, cuando digo «prometo pagarte», no sólo describo una acción que haré en el futuro, sino que también estoy «haciendo» una promesa.

En el campo de la Teoría General del Derecho, influenciado tempranamente por las ideas de J. L. Austin, el gran jurista inglés H.L. Hart, sostuvo que en el derecho también hay enunciados que a primera vista pueden ser considerados como descriptivos, pero a partir de una mirada más atenta, se puede notar que poseen en realidad una fuerza realizativa tal que deben ser tomados como enunciados adscriptivos de responsabilidad (MacCormick: 2010, pp. 87-90)[6].

El famoso ejemplo que propuso H. L. Hart, para demostrar su tesis fue la frase «Él lo Hizo». Esta frase, como puede apreciarse, no sólo describe que alguien «hizo algo», sino que sobre todo implica una adscripción de una acción jurídicamente desvalorada a alguien.

Así, bajo la perspectiva de Hart, la responsabilidad es básicamente un juicio adscriptivo y no descriptivo. Este punto de vista también puede ser aplicado al ámbito procesal y, por tanto, podríamos afirmar con suficiente razonabilidad que los enunciados lingüísticos (fácticos y normativos) no sólo forman un conjunto de palabras estructuradas de manera entendible y con un significado concreto para el imputado, sino que, además, este acto comunicativo contiene una fuerza realizativa específica: imputa una acción.

Dicho de otra manera, no sólo se le comunica desde un punto de vista descriptivo al imputado que sucedió un determinado evento histórico en tal fecha, en tal lugar, y de tal forma, con relevancia penal y en el cual se encuentra involucrado, sino que esta información también tiene una función concreta: formula una imputación. Aquí los enunciados lingüísticos no solo dicen algo, si no que “hacen algo”: Implican la atribución de un hecho penalmente desvalorado, cuya posibilidad de reproche fundamenta la investigación penal.

Por ejemplo, cuando el fiscal dice:

«Pedro disparó a Juan en la cabeza, motivado por la venganza»

No sólo está describiendo un suceso histórico, para que Pedro sepa qué pasó. Con estos enunciados fácticos, el Ministerio Público también está haciendo algo más, está atribuyéndole a Pedro la comisión de un hecho penalmente desvalorado (homicidio); en otras palabras, le «está formulando una imputación»[7].

Nótese que, a partir de este punto de vista, la comunicación clara es presupuesto del acto de imputar y no al revés: el acto de imputar no se construye previamente a ser comunicado, sino que la comunicación configura la imputación.

2.3. Los enunciados lingüísticos generan efectos indirectos con relevancia procesal

Como hemos señalado los enunciados lingüísticos además de poseer una fuerza realizativa (configuran una imputación), también generan efectos indirectos en el ámbito procesal, entendidos éstos como los efectos «colaterales» que se realizan a partir de la expresión lingüística inicial.

En tal sentido, estos efectos guardan una relación causal con los enunciados lingüísticos, de manera tal que es la fuerza realizativa de los últimos la que determinará causalmente los efectos indirectos con relevancia procesal que describiremos a detalle más adelante, a diferencia de lo que sucede entre los enunciados descriptivos y su fuerza realizativa, en donde la relación se establece de manera convencional[8].

Esto nos lleva a hacer hincapié en lo necesario que resulta cuidar la construcción de los enunciados lingüísticos de la imputación en miras de garantizar el efecto procesal buscado. Dicho en términos específicamente forenses, es necesario cuidar la claridad de los enunciados fácticos y normativos a fin de que sea posible cumplir con las principales funciones de la imputación.

Y precisamente, de todos los efectos indirectos (funciones procesales de la imputación) que originan los enunciados lingüísticos de la imputación, tenemos tres que son los más importantes para los fines de legitimidad de la persecución penal:

  1. Establecer la legitimidad pasiva del imputado
  2. Fijar el objeto del proceso o la investigación
  3. Permitir el derecho de defensa

Dado que el análisis de todas estas funciones procesales de la imputación –o por lo menos de las dos últimas– es de especial importancia para nuestro trabajo, desarrollaremos el alcance y contenido de cada una ellas con el debido detenimiento que merecen en el punto III de este Capítulo, ello a fin de lograr una exposición más ordenada.

3. Concepto procesal de imputación como un acto comunicativo

Dicho esto, podremos observar como la teoría adscriptiva del lenguaje está en condiciones de servir de metodología para la explicación de las funciones de los enunciados lingüísticos que conforman la imputación dentro del proceso penal.

En tal sentido, podemos afirmar que la imputación, desde una perspectiva procesal y comunicativa, se constituye en un medio idóneo para informar al imputado qué suceso histórico, jurídicamente relevante, es materia de investigación o procesamiento (descripción). Información cuyo entendimiento implica además la atribución al imputado de un determinado grado de intervención en un hecho punible, ello en base a un mínimo de indicios que constituye –según sea el caso– una sospecha inicial o una sospecha fundada suficiente (imputación). Este acto de imputación origina indirectamente además unos efectos procesales determinados, fija: i) la relación jurídica procesal, ii) el objeto de la investigación o proceso, y; iii) permite el derecho de defensa.

Nótese que no hemos señalado que la imputación esté constituida propiamente por el suceso histórico penalmente relevante (éste más bien constituye el hecho objeto del proceso, el cual es determinado por la imputación, pero como un efecto indirecto de ésta), sino más bien estamos diciendo que es el acto comunicativo lo esencial en la imputación. En otras palabras, la imputación no está conformada por el hecho histórico penalmente relevante (objeto del proceso), sino al revés: la imputación está configurada por los enunciados lingüísticos (fácticos y jurídicos) que formula el Ministerio Público, los cuales a su vez poseen una fuerza expresiva suficiente para determinar otros efectos jurídicos indirectos, entre ellos, configurar el objeto del proceso penal. La diferencia es sutil pero muy importante, como veremos líneas abajo.

Ahora bien, lo ideal es que estos enunciados lingüísticos que formula el fiscal, sean suficientes para garantizar todas las funciones procesales antes descritas, pero puede darse el caso que enunciados mal formulados o la ausencia de ellos, impidan la realización de todas esas funciones o al menos de alguna de ellas.

Por eso, en el presente capítulo nos abocaremos al objetivo de comprender cómo se configuran las funciones procesales de la imputación y como deben ser los enunciados lingüísticos para que esta configuración resulte eficaz. Las cuestiones referidas a las consecuencias jurídicas que deben asignarse cuando los enunciados lingüísticos no logran cumplir su función procesal (defectos comunicativos de la imputación) se tratan en el capítulo siguiente.

III. La construcción de la imputación a partir de su carácter esencialmente comunicativo

Entendida la imputación como un acto comunicativo, sus defectos son también defectos de comunicación. Se hace necesario entonces la proposición de reglas para una adecuada construcción comunicativa que evite defectos de este tipo. Asimismo, esta tarea debe llevarse a cabo tomando en cuenta también las posibilidades comunicativas del emisor y las necesidades de comprensión del receptor. En otras palabras, la construcción adecuada de la imputación implica construir una comunicación efectiva.

Ahora bien, una comunicación efectiva entendida ésta como una eficaz construcción de la imputación, debe abordar dos problemas fundamentales: i) ¿Qué se debe comunicar? y ii) ¿Cómo se debe comunicar? La doctrina procesal hasta ahora sólo se ha preocupado en el «qué» y no en el «cómo». Sin embargo, aunque dejemos apuntados algunas cuestiones respecto al cómo construir una comunicación eficaz, lamentamos que nosotros tampoco podamos subsanar en este trabajo tal omisión de la doctrina. En nuestro caso, el objeto y finalidad de la tesis materia de investigación impiden que nos podamos explayar sobre el asunto de cómo construir una comunicación eficaz, a riesgo de generar el desenfoque del objeto de nuestra investigación. En las líneas que sigue nos enfocaremos entonces, sobre la cuestión de «qué se debe comunicar».

1. ¿Qué se debe comunicar?

Se deben formular enunciados lingüísticos que permitan realizar lo siguiente: i) establecer la legitimad pasiva del imputado, ii) fijar el hecho punible objeto del proceso y, iii) asegurar el derecho de defensa. Trataremos punto por punto estas tres funciones desde un enfoque jurídico procesal.

1.1. La determinación de la legitimad pasiva del imputado

Para los fines de nuestra investigación, el primer efecto procesal no posee especial relevancia. Por lo tanto, no será objeto de mayor análisis en este trabajo, basta decir que lo enunciados lingüísticos que configuran la imputación deben estar referidos también (tanto fáctica como jurídicamente) a la vinculación del imputado con los hechos y el grado de intervención que se le atribuye[9]. De esta manera, la fuerza de los enunciados lingüísticos permite determinar indirectamente quién es el sujeto pasivo de la relación jurídica procesal que se establece con la imputación. Según Argemngot Vilaplana (2013: p. 191);

« (…) De esta manera, la imputación confiere al imputado la calidad de parte en el proceso penal, legitimándole para intervenir en ese concreto proceso, poder ejercer sus derechos de contradicción e igualdad. No se trata sólo de garantizar al imputado la asistencia técnica o profesional; se trata de situarlo en la específica posición de parte procesal, diferenciándole del resto de sujetos que pueden intervenir en ese proceso (…), y ofreciéndole la posibilidad ejercer la totalidad de garantías que conlleva esa condición de parte (…) ».

En tal sentido, para cualquier modificación o ampliación del elemento subjetivo de la pretensión penal, siempre y cuando no se trate de una simple modificación en el grado de intervención (cuestión jurídica), deberá necesariamente ampliarse la investigación preparatoria mediante disposición fundamentada, pues tolerar el procesamiento por separado del coautor o partícipe no sólo vulnera el artículo 31.2 del Código Procesal Penal, sino que además afecta el principio de indivisibilidad del hecho punible, según veremos más adelante.

1.2.  La determinación del hecho punible objeto del proceso

1.2.1. Las características esenciales del objeto del proceso

a) Inmutabilidad e indivisibilidad del hecho punible

El hecho objeto del proceso es aquel que determina la correlación entre acusación y sentencia y en gran medida –aunque no lo agote– el objeto del debate. Asimismo, el hecho objeto del proceso permite hacer eficaz la garantía de la cosa juzgada, y con ello la garantía de interdicción de la persecución penal múltiple.

A efectos de cumplir estas dos funciones (preservar la congruencia procesal e impedir el procesamiento múltiple), el hecho objeto del proceso debe poseer por lo menos estas dos características: i) Inmutabilidad y, ii) Indivisibilidad.

En atención al principio de inmutabilidad, el hecho objeto del proceso no puede ser cambiado, modificado o sustituido por otro (Montero Aroca y otros: 2001, pp. 99-100). El respeto a este principio implica que la introducción de hechos nuevos (hablando desde un punto de vista procesal), es en buena cuenta, una introducción de objetos procesales distintos, que corresponde acumularse dentro de un mismo proceso a través de una disposición de ampliación de la investigación preparatoria o la formulación de una acusación complementaria; o, en su defecto ser procesados de manera independiente[10].

En observancia del principio de indivisibilidad, un juez debe decidir plenamente sobre el hecho punible, aunque las partes sólo se le hayan planteado elementos parciales del mismo. Es decir, el juez debe a aplicar la consecuencia jurídica que resulte adecuada con el único límite de respetar el elemento esencial del hecho. Si esto es así, el tribunal debe analizar todas y cada una de las circunstancias accesorias revestidas de relevancia jurídica (Galdana Pérez M: 2013, lección 7, p. 5). En virtud del principio de indivisibilidad, desde un punto de vista fáctico, el hecho objeto del proceso debe comprender todos los actos preparatorios, accesorios, particulares o posteriores (grados de realización del delito); y desde un plano normativo, el hecho debe ser considerado desde todos los puntos de vista jurídicos posibles (San Martín Castro: 2014, p. 373)[11]. Dentro de estos «puntos de vista jurídicos posibles» debe tenerse en cuenta: La calificación jurídica del hecho y el grado de intervención en el delito.

b) Progresividad de la investigación y provisionalidad de la calificación jurídica

Estas dos características de inmutabilidad e indivisibilidad, tiene su correlativo contrapeso en los principios de progresividad de la investigación y provisionalidad de la calificación jurídica.

Según el principio de progresividad de la investigación, los hechos materia de proceso son esclarecidos, precisados y determinados durante la etapa de investigación. Esa es precisamente su finalidad. Por lo tanto, la delimitación fáctica inicial que se haga no puede ser tan rigurosa.

Nótese sin embargo, que en puridad el principio de progresividad no se opone al principio de inmutabilidad, pues este sólo garantiza la inmutabilidad del hecho esencial (como veremos más adelante), y además de ello, si como producto de la investigación se determina la necesidad de modificar los hechos o incluir hechos nuevos, el Ministerio Público podrá perfectamente ampliar la disposición de formalización de investigación preparatoria, con lo cual el principio de inmutabilidad no será afectado. Bajo esta perspectiva, el principio de progresividad, tiene su aplicación más relevante al momento de evaluar un cumplimiento adecuado del derecho a ser informado de la acusación, y no así respecto a la cuestión referida a los supuestos de fundabilidad de una excepción de improcedencia de acción.

En cuanto el principio de provisionalidad, podemos decir que éste nos informa que toda calificación jurídica que se haga de los hechos, durante la investigación es siempre provisional y no tendrá que ser vinculante para el Ministerio Público al momento de formular acusación. Esta provisionalidad trasciende a todo el proceso, de tal manera que también el juez de juzgamiento puede dictar sentencia asumiendo una calificación distinta a la formulada por el Ministerio Público en su acusación. Aunque en este último caso el poder del Tribunal para modificar la calificación jurídica presupone un procedimiento reglado que debe cumplir previamente (artículo 374 del CPP), a fin de no afectar el derecho de defensa.

Lo que en realidad preocupa a una parte de la doctrina procesal respecto al principio de provisionalidad de la calificación jurídica, es que muchas veces bajo un cambio de calificación generalmente se oculta un cambio del contenido fáctico de la imputación. Sin embargo, debemos aclarar que, para nosotros, de ser este el caso, ya no sería un problema de aplicación del principio de provisionalidad, sino que la cuestión deberá ser resuelta en función a los criterios de indivisibilidad del hecho objeto del proceso. Dicho en otras palabras, después de un análisis más atento del principio de provisionalidad, podemos afirmar que éste no es afectado por el principio de indivisibilidad, dado que el último está orientado a garantizar la unidad del hecho objeto del proceso, más que a impedir la facultad legítima del Tribunal de aplicar el derecho que corresponde (iura novit curia).

El Tribunal tiene la facultad de cambiar la calificación jurídica, previo procedimiento de desvinculación de la tesis fiscal, pero lo que no puede hacer es cambiar, modificar o introducir hechos, so pretexto de un cambio de calificación. Sabemos que en la práctica es muy difícil hallar límites exactos para decidir cuándo estamos frente a un cambio de calificación jurídica y cuándo frente a una modificación de los hechos, de allí la necesidad de estudiar en el siguiente punto las teorías que nos ayudan determinar con mayor exactitud posible, cuál es el objeto del proceso y cuándo se puede afirmar que se ha producido un cambio sustancial que altera su identidad.

1.2.2. El objeto del proceso en particular

No cabe duda que lo que se cuestiona en una excepción de improcedencia de acción es que el hecho objeto de investigación o materia de proceso, no posee un sentido penalmente relevante. Sin embargo, lo que no queda claro es cómo se define precisamente cuál es el «hecho objeto del proceso».

La doctrina procesal tradicionalmente ha esgrimido dos teorías para definir qué es lo que debemos entender como «objeto del proceso»: i) La teoría del hecho natural, y ii) La teoría del hecho normativo.

a) La teoría naturalista

Esta teoría señala que es necesario un concepto del hecho naturalista para definir el hecho como «objeto del proceso. Así, el hecho procesal está constituido por un acaecimiento o evento histórico sin referencia todavía a un concreto tipo penal (Ferretti: 2007, p. 155). Esta concepción considera que la identificación del objeto del proceso debe considerar el hecho como «un acontecer histórico desligado de toda valoración jurídica» (López Barja de Quiroga: 2014: p. 191).

Ahora bien, la teoría naturalista se enfrenta así con un problema de determinación y delimitación, pues si el hecho se define como todo dato histórico vinculado en una unidad de acción natural y no normativa, sería imposible limitar el poder del juez para introducir datos o circunstancias de hecho en el proceso, so pretexto que todas las circunstancias, incluso las más remotas, están de alguna manera relacionadas con el evento histórico.

Asimismo, cualquier nuevo hecho vinculado de alguna manera histórica con el hecho procesado anteriormente sería abarcado por la garantía de la cosa juzgada. Los casos de impunidad que se generarían, serían intolerables.

Para intentar solucionar este problema la doctrina ha recurrido a criterios históricos o naturales tales como el criterio espacio – temporal y el criterio subjetivo – volitivo (Ferretti: 2007, p. p.156-158), para ayudar a delimitar el hecho objeto del proceso bajo la teoría naturalista.

Bajo el criterio espacio–temporal, correspondería preguntarse ¿qué cosa sucedió, dónde y cuándo? El resultado de las respuestas a estas tres cuestiones será el objeto del proceso. Sin embargo parece que estos criterios serían insuficientes en ciertos casos en los cuáles «la pura referencia a criterios espaciales y temporales del hecho histórico se manifiestan ambiguos o imprecisos para la resolución de hipótesis cuya unidad no se delimita por estos criterios» (Del Río Ferreti: 2007, p. 156), así, por ejemplo: i) el caso de acciones con resultados tardíos que harían variar justamente la unidad de acción temporal, ii) el caso de distintas formas de participación, como son la autoría y la complicidad, que implican acciones distintas desde un punto de vista natural, y iii) el caso de distintos grados de perfección o ejecución del delito, como son la consumación y las formas de tentativa, en los cuáles no existe coincidencia (o existe sólo de manera parcial) de los hechos desde un punto de vista natural (Del Río Ferreti: 2007, pp. 157-158).

Por su parte, el criterio subjetivo–volitivo, pretende solucionar el problema de indeterminación tomando como referencia la voluntad del autor. En este caso la identidad del hecho dependería de la finalidad perseguida por el agente que se proyecta sobre la conducta realizada. Así, de la invariabilidad de este elemento volitivo, dependería la invariabilidad del objeto del proceso (Del Río Ferreti: 2007, p. 158). Pronto se verá que este criterio también resulta insuficiente, por lo siguiente: i) La sola modificación del factor de atribución subjetivo (dolo, dolo eventual, culpa o culpa consciente) bastaría para negar la identidad del hecho, ii) Todo un conjunto de acción independientes realizadas con un mismo fin específico, podría configurar como un solo hecho y constituir un solo objeto procesal generando una absoluta incongruencia con derecho sustantivo, por ejemplo: «el robo del arma para cometer el asesinato; el robo de la cartera con cuyo producto comprar el billete del autobús para acudir al lugar donde se cometió la violación, etc.; así como los múltiples robos, estafas, etc. llevados a cabo durante años para conseguir el enriquecimiento personal» (Asencio Mellado: 1991, p. 74).

b) La teoría normativa

Ante la insuficiencia de los criterios naturalistas para solventar los problemas de determinación del objeto del proceso, la doctrina ha desarrollado la teoría normativa del hecho.

Bajo esta teoría, la identidad del hecho debe determinarse bajo una perspectiva jurídico penal. Claro que no necesariamente esa perspectiva jurídico penal, tiene que corresponder con la doctrina sobre el hecho punible desarrollada en el plano sustantivo, sino que resulta necesaria la construcción de una visión normativa, pero procesal del hecho punible, ello en función básicamente a que el concepto procesal de hecho necesita ser diferenciado de los conceptos del derecho material de la unidad de hecho, de la pluralidad de hechos y del delito plurisubsistente (Roxin: 2000, pp. 160-161), lugares comunes donde precisamente también la teoría naturalista falla.

Como señala Del Río Ferretti (2007: p. 160), según esta teoría: «(…) El hecho procesal sigue siendo un factum con individualidad propia, pero se ha de tener en cuenta que este factum lo es dentro de un asunto penal, de una relación de Derecho procesal penal y penal, manifestado en la imputación de un hecho supuestamente ilícito a una persona que eventualmente habrá de soportar una consecuencia penal».

Se ha criticado a esta teoría normativa porque, según Gimeno Sendra (2000), si se la siguiera estrictamente «(…) el título de condena formaría parte del objeto procesal y de la cosa juzgada: un cambio de calificación jurídico produciría, en cualquier caso, una mutación esencial del objeto procesal y, a la inversa, una sentencia penal, no produciría su eficacia negativa si el mismo hecho punible fuera posteriormente sentenciado con clara vulneración del non bis in ídem, bajo otra distinta calificación jurídica».[ pp. 15-16].

Para solventar estos inconvenientes, la doctrina procesal ha desarrollado dos criterios también: i) el criterio del objeto normativo definido por la acción típica, y; ii) el criterio del bien jurídico.

En cuanto al criterio de la acción típica, se sostiene que lo importante para delimitar el objeto del proceso es que el hecho punible permanezca inmutable en su contenido esencial. Pero ¿qué es lo esencial?, pues de todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran un tipo penal, solamente uno de ellos se caracterizará por dominar o sobresalir frente a los demás, este elemento es la acción o la actividad desarrollada por el autor sin que se le haya adicionado ningún otro predicado (Gonzáles Navarro: 2001, p. 39). Así, la acción típica descrita en la norma penal sería ese contenido esencial. En palabras de Gonzáles Navarro (2001):

«El objeto normativo, según esta teoría, estará constituido por ese núcleo básico o esencial al que ya se ha hecho referencia. Tal núcleo básico puede hallarse repetido en otros tipos delictivos que, por esta razón, se denominarán homogéneos, y esto es precisamente lo que hace posible que el órgano jurisdiccional, cumpliendo con su deber –derivado de los principios de legalidad y de oficialidad- de conocer y enjuiciar los hechos que han sido objeto de acusación en toda su extensión, pueda pasar de una calificación jurídica a otra sin que por ello haya alterado el objeto del proceso en este sentido estricto que se está estudiando. Este núcleo esencial constituido por los actos de ejecución típicos de cada delito va a ser el único elemento –junto con el subjetivo relativo a la persona acusada- al que el órgano jurisdiccional va a quedar vinculado verdaderamente o, podría decirse incluso, de forma inmediata. Y éste, (…) es justamente el elemento sustantivo. Todos los demás elementos a los que se ha atribuido el carácter de adjetivos, sólo vincularían al juez de una forma mediata, es decir, a través de «algo», y ese algo va a ser precisamente el elemento actividad o el hecho en su sentido normativo». (pp. 39-40).

Si el concepto de acción se basa en la consideración sólo de los actos típicos de la ejecución descritos por la ley penal a efectos de individualizar el hecho procesal; entonces, habría que aceptar que, para mantener la invariabilidad del objeto del proceso, basta con la constatación de una identidad parcial del hecho de la acusación con el de la sentencia o la modificación introducida por el fiscal (Del Rio Ferretti: 2007, p. 162). En buena cuenta esto significa sólo una identidad normativa.

Si bien el criterio de la acción típica permite limitar la indeterminación de la teoría del hecho natural, no explica suficientemente cómo habrá que resolverse los casos de concurso ideal, delito continuado, el cambio del grado de intervención sobre la base de acciones distintas, ni el cambio de calificación basado en diferentes grados de realización del delito.

En el caso del concurso ideal, a primera vista parece ser que existe una sola acción, sin embargo, es insatisfactorio aceptar que un determinado delito que entra en concurso ideal pero que no ha sido postulado en la acusación pueda ser introducido por el juez o el Ministerio Público sin más durante el curso del proceso.

Tampoco parece satisfactorio este criterio en aquellos casos que se hace necesario integrar un delito continuado, pues evidentemente éste hace referencia a una acción anterior o posterior en el tiempo y por ende no se puede hablar ni siquiera de una identidad parcial de la acción típica.

Lo mismo sucede en aquellos casos en los cuales, cambiar el grado de intervención por el cual se formuló acusación implica algo más que una simple modificación en la calificación jurídica, debido a que el nuevo grado de intervención que se atribuye puede basarse en una acción totalmente distinta a la acción realizada por el autor. Piénsese, por ejemplo, cuando se acusa alguien de cómplice o autor de un homicidio; sin embargo, luego de los debates se esclarece que el imputado sólo actuó como inductor porque en realidad no participó durante la ejecución.

Finalmente, tratándose de los distintos grados de realización o ejecución del delito, cuando existe por lo menos una identidad parcial con la acción que termina consumando el resultado, no existiría ningún problema para validar el criterio de la acción típica. Este es el caso de una modificación de un delito consumado a un delito tentado o viceversa. Sin embargo, no sucede lo mismo en aquellos casos en los cuales un cambio de modificación en el grado de realización del delito implica también modificar los enunciados fácticos sobre los cuales se sostiene la acusación. Por ejemplo, cuando se imputa en la acusación a una persona el delito de hurto pero se determina en juicio que sólo fue receptador del bien. Nótese aquí que la receptación, en la lógica del iter criminis, constituye la fase de agotamiento del delito de hurto y por tanto un distinto grado de ejecución del delito, pero asimismo su configuración típica posee un verbo rector distinto y modalidad comisiva distinta (adquiere, recibe, guarda, esconde, vende o ayuda a negociar) a los del hurto (apoderase del bien mediante la sustracción). En estos casos la teoría de la acción típica, no nos da mayores explicaciones.

Frente a estas deficiencias, el criterio del bien jurídico, sostiene que el criterio de la acción típica debe ser complementado teniendo en cuenta el resultado típico de la acción, que no es sino el resultado lesivo de la acción que afecta un concreto de bien jurídico el que da sentido penalmente relevante a una conducta humana (Del Rio Ferretti. 2007, p. 164).

Así, el criterio del bien jurídico permitiría utilizar como criterio unificador de las diversas acciones típicas que fundamentan en cada caso la autoría y la participación, el único elemento en común que se encuentra: Que ambas acciones están dirigidas contra el «mismo bien jurídico» (Gonzáles Navarro: 2001, p. 43).

El criterio del bien jurídico ha sido aceptado por un sector importante  de la doctrina  española (Del Río Ferretti: 2007, p. 67-69), persistiendo como único punto de discrepancia, si este criterio debe ser requerido copulativamente con el criterio del acción típica para delimitar el hecho objeto del proceso, o si por el contrario, su rol es únicamente subsidiario; es decir, el si el criterio del bien jurídico se utilizaría únicamente en aquellos casos en los cuales el criterio de la acción típica no fuera suficiente, que buen cuenta estarían referidos específicamente los supuestos de diferente grado de intervención en un delito que presupongan actos de ejecución diferentes.

Así, asumir la tesis de que el criterio del bien jurídico es subsidiario sólo para aquellos casos de cambio del grado de intervención, implicaría que para los casos de concurso ideal  y el cambio de calificación basado en diferentes grados de realización del delito (con identidad parcial de los actos ejecutivos realizados), sería suficiente el criterio de la acción típica, y por ende, en éstos últimos supuestos también el juez podría apartarse de la tesis del Ministerio Público sin afectar la identidad e indivisibilidad del hecho objeto del proceso.

Asimismo, implicaría aceptar que el delito continuado y los supuestos de cambio de calificación basado en diferentes grados de realización del delito (sin identidad parcial de los actos ejecutivos realizados), son casos claros de modificación del hecho objeto del proceso, admisibles sólo a través de una modificación de la investigación preparatoria o una acusación complementaria.

Asumir la tesis de la concurrencia copulativa de la identidad parcial de la acción con el criterio del bien jurídico, por el contrario, supondría que por lo menos en el caso del concurso ideal, cada delito tendrá que conformar un objeto procesal distinto. Si bien es cierto, estarían acumulados en un solo proceso por cuestiones de economía y coherencia procesal; no obstante, no podrán ser considerados como un solo hecho y por tanto, la falta de un juzgamiento unificado al inicio, no impediría un nuevo juzgamiento por el delito que se omitió en la primera acusación.

Por las mismas razones, si estuviéramos a favor de concurrencia copulativa de criterios, el delito continuado debería ser considerado también como un mismo hecho procesal, con similares consecuencias al momento de determinar los límites de la cosa juzgada.

Explicaremos nuestra posición al respecto de lo dicho en lo que sigue.

c) Nuestra posición

Nosotros nos inclinamos por los postulados básicos de la teoría normativa, pues ésta permite superar los problemas de la teoría del hecho natural, ya que limita racionalmente el poder de modificación del hecho sustancial por parte del juez. Además de ello, impide que se generen impunidad con la invocación de cualquier circunstancia relacionada con el hecho histórico orientada a superar los límites de la cosa juzgada.

Pero, bajo nuestro punto de vista, aunque no englobe el resultado típico siempre, el criterio identidad parcial debería incluir también –además de la realización del verbo rector–, excepcionalmente, las circunstancias de modo tiempo y lugar, que sólo en determinados casos, sirven para definir un hecho como delictivo; es decir, cuando existen circunstancias que precisamente determinan la caracterización de una conducta como contraria a derecho, éstas deben ser consideras como parte integrante de la acción típica[12].

Asimismo, no debemos olvidar que «precisamente se ha tenido que recurrir al criterio de la identidad del bien jurídico lesionado, porque previamente se había constatado que el relativo a la actividad era insuficiente y por lo tanto no solucionaba los supuestos de la participación» (Gonzáles Navarro: 2001, p 44). En consecuencia, consideramos correcta la tesis que reserva al criterio del bien jurídico un carácter meramente subsidiario, allí sólo cuando no es posible aplicar el criterio de la identidad parcial de acción o de los actos ejecutivos, que serían –como ya dijimos– los casos en los cuales se produce un cambio en grado de intervención.

Con esta forma de entender la teoría de la acción típica (identidad normativa), estaríamos en mejores condiciones para excluir como supuestos de modificación sustancial del hecho, aquellos casos en donde a pesar de existir distintos grados de realización delictiva (actos preparatorios, tentativa, consumación o agotamiento) la identidad parcial del hecho se sigue manteniendo. Obviamente en aquellos casos en los cuales no se mantenga esa identidad parcial (cuando del grado de realización del delito implique una conducta no identificada ni siquiera de manera parcial con el primer hecho procesado) no queda más que ampliar la formalización o formular una acusación complementaria para poder introducir un hecho nuevo[13].

Ese también es el caso del delito continuado que, al ser una acción típica distinta, nos inclinamos a que necesariamente deba integrarse con una disposición de ampliación de la investigación preparatoria o una acusación complementaria. De hecho, ese el criterio asumido por nuestro ordenamiento jurídico positivo (art. 347.2 del Código Procesal Penal)[14].

Asimismo, el considerar la acción típica como la realización del verbo rector permite considerar inalterable el hecho esencial a pesar de las modificaciones en relación al elemento subjetivo, el nexo causal, los resultados típicos tardíos.

En el caso del concurso ideal, no quedaría otra cosa que aceptar que no se tratan de hechos diferentes, pues, aunque los delitos que entren en concurso, en algunos casos no compartan una identidad de ataque al «mismo bien jurídico» (concurso ideal heterogéneo), aun así, podríamos utilizar como criterio unificador la existencia de igualdad de actos ejecutivos (Roxin: 2000: pp. 161-162). Obviamente, en este caso será necesario que cualquier integración de una calificación jurídica adicional sea incorporada a través del procedimiento reglado de la desvinculación contenido en el artículo 374 del Código Procesal Penal, a fin de evitar vulneraciones al derecho de defensa (cfr., con el mismo criterio, Roxin: 2000, § 42, D.V.2).

La teoría normativa, no utiliza como criterio de delimitación del hecho objeto del proceso un criterio natural u ontológico, por ello mismo es más útil dentro del campo jurídico procesal para equilibrar los poderes del juez y la eficacia de la cosa juzgada.

1.3. El aseguramiento del derecho de defensa

1.3.1. Diferencia entre objeto del proceso y objeto del debate

En función a lo que hemos expuestos hasta aquí, queda claro que para asegurar la función procesal de fijar el objeto del proceso es suficiente con que el Ministerio Público comunique enunciados lingüísticos (fácticos y normativos) relativos a la acción típica o a los actos ejecutivos descritos por la norma penal.

Sin embargo, para cumplir con la función procesal de asegurar el derecho defensa, no basta con que el Ministerio Público comunique los hechos esenciales (objeto del proceso), sino que es necesario que informe además sobre todas aquellas circunstancias que delimitaran el objeto del debate.

Pero, ¿en qué se diferencia el objeto del proceso del objeto del debate? Del Río Ferretti (2007), nos ilustra de la siguiente manera:

«(…) que sólo el hecho punible de la acusación (el fundamento de la pretensión) constituya el objeto del proceso, no quiere decir que la calificación jurídica y el petitum se conviertan en elementos absolutamente irrelevantes. Al contrario, si se afirma la existencia de la pretensión procesal es justamente para poner de relieve que ella sirve al proceso al darle un contenido preciso al objeto que está más allá del objeto del proceso, y que es aquél que marca la amplitud con la cual se ha de producir el debate contradictorio en el proceso, razón por la cual sostenemos que la pretensión procesal conforma el denominado objeto del debate» [pp. 59-60].

(…)

«En efecto, la necesidad de que haya una acusación previa, planteada por sujetos procesales distintos del juzgador, y que éste se deba a tener en la sentencia al objeto del proceso (hecho punible imputado a un sujeto determinado) introducido en la acusación, satisface el principio nemo iudex sine actore, es decir, el principio acusatorio, pero no resuelve ni satisface por sí mismo la exigencia de que el proceso penal se articule como un proceso de partes con vigencia del debate contradictorio y con plenitud de posibilidades de defensa respecto de todos los elementos fácticos y jurídicos relevantes para resolución del caso. Ello depende (y demanda) del supuesto previo de la información de los actos procesales que conforman el objeto del proceso y del debate, ya que para poder defenderse y contradecir se requiere el conocimiento previo y oportuno de aquello respecto de lo cual se realiza la defensa y la contradicción». [pp. 110-111].

(…)

«En estos temas es donde adquiere sentido tener clara la diferencia entre objeto del proceso y objeto del debate, y las exigencias que impone cada uno. En resumen, reiteramos que el objeto del proceso está conformado por el hecho punible imputado a un sujeto determinado, a diferencia del objeto del debate, que incluye, además del hecho punible imputado, a la pretensión procesal penal, es decir, a la calificación de todos los elementos fácticos y el petitum» [p. 111, nota al pie 236].

Teniendo en cuenta esta diferenciación entre objeto del proceso y objeto del debate, para garantizar la función de asegurar el derecho de defensa, será necesario que el imputado conozca además todas aquellas circunstancias que puedan permitirle, orientar y requerir actos de investigación, ofrecer prueba, formular algún medio técnico de defensa, controvertir la pena solicitada, cuestionar la calificación jurídica propuesta, controlar los puntos de discusión en juicio, o simplemente preparar la estrategia de defensa que estime más adecuada (defensa negativa, afirmativa o de coartada).

En tal sentido, el Ministerio Público deberá comunicar, todas las circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal, agravantes y atenuantes (incluidas todas las circunstancias sin relevancia penal, pero útiles para dar forma a la discusión en juicio, o que por ejemplo constituyan pruebas circunstanciales del hecho). También, deberá informase con suficiente especificidad las concretas modalidades comisivas previstas en la norma (calificación jurídica más o menos detallada), así como, los elementos de convicción de cargo con los que cuenta el Ministerio Público.

1.3.2. Contenido de los enunciados lingüísticos para permitir el derecho de defensa

Las posibilidades comunicativas del Ministerio Público no son iguales en todas las etapas del proceso. Así, en función al carácter progresivo de la investigación, es evidente que este deber de mayor detalle en los enunciados lingüísticos para asegurar el derecho de defensa, es un ideal que deberá cumplirse en menor o mayor medida teniendo en cuenta las posibilidades comunicativas del emisor (Ministerio Público) y las necesidades comunicativas de receptor, ello de acuerdo al momento procesal en el que nos encontremos

a) La precisión de la imputación en la etapa preliminar

En sus etapas más embrionarias de la investigación generalmente el Ministerio Público no cuenta con una concreta determinación de todas las circunstancias que explican cómo se llevaron a cabo los hechos, cuántas personas y de qué manera exactamente intervinieron. Tampoco en esta etapa se suele definir con claridad alguna calificación jurídica que (aunque provisional) pueda tener una cierta estabilidad para delimitar una imputación formal.

De hecho, según el artículo 330.2 del Código Procesal Penal de 2004, la finalidad de las diligencias preliminares es precisamente «determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad (…) [e] individualizar a las personas involucradas en su comisión (…)».

Por ello, en estos casos, en los cuales las posibilidades del emisor son –en buena cuenta– las más reducidas, la jurisprudencia de la CIDH y nuestro Tribunal Constitucional han señalado que el deber de información del Ministerio Público se cumple con la simple descripción del evento histórico penalmente relevante respecto al cual se sospecha su participación. En términos forenses, nuestro Tribunal Constitucional –en el precedente vinculante recaído en el expediente 04968-2014-PHC/TC– señala lo siguiente:

«(… ) Tal como se desprende de la STC 00156-2012-PHC, lo expuesto en su F. J. 17 se sostiene cabalmente en lo estipulado, a su vez, en el párrafo 28 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) recaída en el Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, de fecha 17 de noviembre de 2009. Siendo ello así, resulta medular tener en cuenta que en esta misma sentencia la Corte IDH se encarga de precisar expresamente lo siguiente: Evidentemente, el contenido de la notificación variará de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto máximo, expuesto en el párrafo 28 supra, cuando se produce la presentación formal y definitiva de cargos. Antes de ello y como mínimo el investigado deberá conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen (párrafo 31).

53. Así las cosas (…) encontrándose una investigación en su etapa embrionaria (…) el parámetro de constitucionalidad para determinar la validez de la comunicación dirigida a una persona vinculada con los hechos investigados no es ni lo sostenido en el F. J. 17 de la STC 00156-2012-PHC ni lo sostenido en el párrafo 28 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) recaída en el Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sino el que permita al notificado «conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen’, tal como se señala en el párrafo 31 de la referida sentencia internacional». [F. J. 52-53, resalado nuestro].

b) La precisión de la imputación en la etapa de formalización de investigación preparatoria

La disposición de formalización y continuación de la investigación, presupone por mandato legal, que el Ministerio Público cuenta con «indicios reveladores de la existencia de un delito», que el ejercicio de la acción penal se encuentra vigente y que además el presunto autor del delito ha sido ya debidamente individualizado (art. 336 NCPP).

Ahora bien, es evidente que, ante un acto de imputación formal, el imputado debe conocer como mínimo los hechos que se le atribuyen y la tipificación especifica correspondiente (el art. 336.2, literal b, señala incluso la facultad del Ministerio Público de informar sobre las posibles tipificaciones alternativas que esté considerando).

En consecuencia, en un primer momento, en cumplimiento de este dispositivo, sería suficiente con informar al imputado los hechos y la calificación jurídica de los cargos atribuidos; sin embargo, el derecho a ser informado de la acusación prontamente nos recuerda que el imputado también tiene derecho a saber qué elementos de convicción sustentan las sospechas en su contra.

Ahora bien, esta sería la exigencia mínima que la disposición de formalización de la investigación preparatoria debe cumplir para realizar adecuadamente su función de asegurar el derecho de defensa, por lo menos un sentido abstracto. Sin embargo, estas exigencias mínimas no son estáticas ya que las necesidades de defensa deben evaluarse siempre en concreto (por lo menos, cuando existe requerimiento de la parte imputada en tal sentido).

Así, puede suceder que en determinadas circunstancias el imputado alegue que para ejercer adecuadamente su derecho de defensa, es necesario todavía conocer algunos detalles adicionales a la información señalada en la norma procesal antes referida (art. 336 NCPP); en otras palabras, para asegurar el derecho de defensa no basta con que el Ministerio Público haya formulado los enunciados lingüísticos que manda el artículo 336, inciso 2, literal del Código Procesal Penal, así como que haya precisado los elementos de convicción que fundamentan la formalización de la investigación preparatoria, sino que resulta necesario además formular enunciados lingüísticos que trasmitan información adicional, sin la cual el imputado no puede ejercer una concreto medio técnico de defensa o una estrategia de defensa en particular. La carga de la prueba sobre esa necesidad, obviamente, pesa sobre el imputado.

¿Cómo evaluar de realidad de las necesidades comunicativas del imputado en estos casos? La respuesta deberá tratarse siempre en función a las necesidades de defensa del imputado, puesta en equilibrio con las posibilidades comunicativas del Ministerio Público. No pueden formularse reglas de carácter específico. Es el juez quien en cada caso en concreto debe evaluar y ponderar la posibilidad del emisor y las necesidades del receptor y resolver con criterio de razonabilidad y proporcionalidad.

Sin embargo, partiendo de una metodología inductiva, en el capítulo siguiente, cuando tratemos en detalle la asignación de consecuencias jurídicas frente a los defectos de imputación, propondremos algunas reglas de carácter genérico que permitan orientar la labor judicial al momento de decidir sobre estas cuestiones.

c) La precisión de la imputación en la etapa intermedia (el escrito de acusación)

Durante la etapa intermedia el estándar de precisión de lo que se debe comunicar para asegurar el derecho de defensa, viene también definido, en gran parte, por nuestro ordenamiento jurídico, así según el art. 349 del NCPP:

«1. La acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:

a) Los datos que sirvan para identificar al imputado, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 88;

b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos;

c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio;

d) La participación que se atribuya al imputado;

e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran;

f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, la cuantía de la pena que se solicite y las consecuencias accesorias;

g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civil, que garantizan su pago, y la persona a quien corresponda percibirlo; y,

h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca.

(…)»

Sin embargo, sería bueno recordar que la exigencia de todo este contenido de la acusación, busca asegurar dos cosas: i) fijar el hecho punible objeto del proceso, y ii) fijar el objeto del debate para el enjuiciamiento.

Como señala Del Rio Ferretti (2007): «(…) El primero -el objeto del proceso- vendría a coincidir con el fundamento de la pretensión, los hechos, y determinaría el contenido del principio acusatorio; mientras que el segundo -el objeto del debate- se vincularía con las exigencias de respeto al derecho a ser informado de la acusación, al derecho de defensa y al principio de contradicción». [p. 62].

Si el objeto del proceso determina la correlación entre la acusación y la sentencia, así como los límites de la cosa juzgada; entonces, los contenidos de la acusación que cumple este objetivo serán:

La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores [siempre que éstas últimas constituyan elementos esenciales del delito sin el cual no pueda configurarse el hecho punible].

Por otra parte, los elementos de la acusación que sólo determinan el objeto del debate y así permiten el derecho de defensa serán:

i.- La calificación jurídica del hecho (artículo de la ley que tipifica el hecho) y el grado de participación se atribuya al imputado.

ii.- El petitum: el pedido de la pena concreta, la reparación civil y las consecuencias accesorias.

iii.- Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad (genéricas o específicas), en cuanto éstas delimitan el objeto del debate de la pena a imponer.

iv.- Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio (fundamento para la determinación de juicio retrospectivo de causa aprobable)

v.- Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia (fundamento para la determinación del juicio prospectivo de causa probable).

vi.- La referencia de los puntos sobre los que habrán de recaer las declaraciones o exposiciones de los testigos y peritos. Así como la reseña de los demás medios de prueba que se ofrezca (necesario para delimitar el thema probandum y por ende controlar la admisibilidad de la prueba).

Al igual que en la etapa de formalización de investigación preparatoria, debemos entender que existe una presunción iuris tantum a favor del imputado, de que en caso de no cumplirse con consignar enunciados lingüísticos referido a todos esto puntos, se debe entender que existe una vulneración al derecho de defensa, y que el descargo corre a cuenta del Ministerio Público. Como contrapartida, cualquier otra circunstancia precedente, concomitante o posterior, de tiempo, modo o lugar, que no constituya parte esencial del hecho punible (objeto del proceso), o que no esté incluida en la enumeración hecha en el párrafo anterior, sólo podrá ser exigida al Ministerio Público, si es que el imputado demuestra que tal circunstancia posee una relevancia determinante para el thema probandum, o  resulta indispensable para deducir un medio técnica de defensa, o una estrategia defensiva en particular.

No está demás aclarar que, si bien en la etapa intermedia el objeto del proceso debe estar definido en su esencialidad, ello no quiere decir que los principios de progresividad y provisionalidad pierdan su vigencia absoluta.  En cuanto al primero, los hechos esenciales se determinan en la acusación escrita, pero en el curso del debate probatorio se pueden ir concretizando las circunstancias que dan mayor precisión al hecho de tal manera que la correlación es entre la acusación oral (alegatos de clausura del Ministerio Público) y la sentencia[15].

Sobre el principio de provisionalidad, en más claro aún que la calificación jurídica descrita en la acusación también puede ser modificada después de la investigación preparatoria, por el mismo fiscal, e inclusive por el juzgador por el principio de iura novit curia; claro está que para que esto suceda es necesario seguir ciertos procedimientos rituales a fin de asegurar el derecho de defensa. Procedimientos los cuales, analizaremos con más detalle también en capítulo posterior.


[1] Según Roxín (2000). «El concepto procesal de hecho (detalladamente FEZER, 18) debe ser diferenciado de los conceptos del Derecho material de la unidad de hecho, de la pluralidad de hechos y del delito plurisubsistente (cf. las instructivas síntesis en SK-SCHLÜCHTER, § 264, núms. margs. 10 y 18)». (Vid. pp. 161-163).

[2] Esto por supuesto no aboga por una concepción «naturalista» del hecho, todo lo contrario, lo que se propone es una concepción «normativa» del hecho (hecho procesal). Para ello, se parte de exigir una indesligable relevancia jurídica del suceso histórico para ser considerado un hecho punible como tal (visión sustantiva), pero no limitándose a tal comprensión; sino más bien, plateando una cierta normativización procesal del hecho que responda mejor a la especial complejidad de los problemas procesales que se plantean a partir de lo que puede entenderse como «objeto del proceso».

[3] En el mismo sentido (Mendoza A: 2014, p. 148).

[4] Wróblewski (2013) define los hechos determinados relacionalmente de la siguiente manera: «Las normas jurídicas pueden determinar los hechos “de modo relacional”. En este caso, para afirmar la existencia del hecho es necesario determinar su relación con una norma jurídica, esto es, decidir si es consistente respecto de esa norma jurídica. Estos “hechos relacionales” suelen designarse por términos como, p. ej. “contrato inválido”, “acción legal”, “abuso de competencia por un órgano del Estado”, etc.» (pp. 275-276).

[5] Finalmente, como señala M. Gascón Abellán (2004), desde un punto de vista cognoscitivista «Un enunciado sobre hechos (F) que después han de ser calificados jurídicamente tienen un status meramente fáctico o descriptivo, de manera que de ellos puede predicarse la verdad (…)» conservan su carácter empírico, aunque «el carácter descriptivo de estos enunciados no puede presuponerse sin más, sino que también dependa de la semántica del supuesto de hecho legal (H)» (p. 75).

[6] La obra a la cual se hace siempre referencia en la doctrina sobre este punto – incluido MacCormick (2010) -, es uno de los primeros trabajos de H. L. Hart titulado «The Ascription of Responsability and Rigths», Publicado en «Proceedings of the Aristotelian Society, New Series, Vol. 49 (1948 – 1949), pp. 171-194». Este artículo se puede descargar en formato digital, y en su idioma original en el sitio web: http://www.umiacs.umd.edu/~horty/courses/readings/hart-1948-ascription.pdf, [visitado por última vez el 05 de marzo de 2017].

[7] Sería más evidente constatar esta fuerza realizativa si el Ministerio Público hubiese utilizado el verbo realizativo «atribuir» en su forma impersonal y en la voz pasiva, y consecuencia hubiese iniciado así la descripción de los hechos: «se atribuye a Pedro el haber disparado a Juan en la cabeza, motivado por la venganza». O mejor aún, eliminado la voz pasiva, utilizando la tercera persona, se hubiese señalado: «El ministerio Público, atribuye a Pedro…». Sin embargo, en el día a día, los enunciados no son formuladas así tan reflexivamente; por lo que una teoría procesal de la imputación como un acto realizativo debe poder abarcar el sentido adscriptivo de sus enunciados, incluso en aquellos supuestos en cuales la redacción no en empieza con la frase «se atribuye a…». No está además aclarar, que utilizar el verbo transitivo «imputar», sería un verdadero pleonasmo, innecesario desde la perspectiva de la claridad que se requiere respecto a las intenciones del emisor; ello es así, si tenemos en cuenta que es el contexto procesal en que se emiten los enunciados lingüísticos por parte del Ministerio Público (generalmente contenidos en un documento escrito), el que debería determinar per se su fuerza realizativa. Por ejemplo, decir «Yo te insulto llamándote tonto», no agrega nada relevante al enunciado «Eres un tonto», para entender que estoy insultando (Cfr. Austin: 1990, pp. 11-126).

[8] Vid., en ese sentido lo dicho por Genaro R. Carrió y Eduardo A. Rabossi, en el estudio introductorio que hacen de la obra de J. L. Austin (1990: pp. 32-33).

[9] Veremos más adelante incluso como el grado de intervención que se atribuye al imputado es más una cuestión referida a la calificación jurídica, la cual debe ser estudiada dentro los problemas referidos a la indivisibilidad del objeto del proceso. Reservamos nuestros análisis para entonces.

[10] Tal vez, no esté demás señalar que la invariabilidad subjetiva, también debe ser superada sólo a través de la ampliación de la formalización de la investigación preparatoria o la acusación complementaria.

[11] En igual sentido Gimeno Sendra (2000) ha señalado que las partes no pueden ser enteramente dueñas de la aportación de los hechos al proceso, ni quiera cuando se concibe como objeto del proceso, el hecho natural, «de tal manera que estén autorizadas a efectuar una introducción fragmentaria de él al proceso, ni que el tribunal esté absolutamente vinculado a dicha aportación, pues, en el proceso penal, a diferencia del proceso civil, rige el principio de indivisibilidad del hecho punible. Las partes, que en la fase instructora gozan de un cierto poder en la determinación subjetiva (…) u objetiva (…) del hecho, les está vedado, en la fase de juicio oral, este poder de disposición fáctico. Antes al contrario, debido a que el Tribunal, dentro del tema de la prueba propuesta por las partes, está obligado a  descubrir  la verdad material, ha de ser exhaustivo en complementar la actividad probatoria no aportada (art. 729) o inejecutada (arts. 708.2, 714…) por las partes a fin de que el hecho punible sea enjuiciado con toda su plenitud fáctica, sin que las partes puedan, mediante una aportación fraccionada o sesgada del hecho, condicionar la actividad cognoscitiva y decisoria del Tribunal». (p. 17).

[12] Por ejemplo, del delito de extracción ilegal de especies acuáticas en lugar no autorizado, o utilizando métodos de pesca prohibidos, o en épocas de veda (art. 308-B. C.P.). En similar sentido confróntese a Chiesa Aponte (2008: pp. 101-105).

[13] Piénsese por ejemplo en el caso del delito de Hurto en relación con el delito de Receptación, que mantiene entre sí supuestos de ejecución típica absolutamente distintas. Aunque el agotamiento constituya, en relación al Hurto, una fase de agotamiento, no corresponde sino tratarlo como un hecho procesal diferente.

[14] Este dispositivo legal señala expresamente lo siguiente: « (…) Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso, el Fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica». Cuando el Código hace referencia a «nueva circunstancia» debe entenderse que se refiere a aquellas circunstancias que fundamenta la responsabilidad penal y por tanto se vuelven esenciales al hecho procesal. Así, este dispositivo no hace referencia las circunstancias que sólo la modifican la responsabilidad penal (agravantes y atenuantes); sólo así tendría sentido además lo dispuesto en el artículo 387.2 del Código Procesal Penal.

[15] Cfr. San Martín Castro: (2012), quien al respecto señala: «(…) Es la acusación escrita la que formaliza, en toda su plenitud, la pretensión penal (…) La acusación oral es la que fija definitivamente la pretensión punitiva (artículo 387º inciso 1 del NCPP) –así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en la Ejecutoria Suprema R. N. 1882-2006/Lima, del 6.8.2007, FJ 15. 11–, pues como consecuencia de la actuación probatoria, y en virtud de una previa acusación complementaria, puede incluir un hecho nuevo o una nueva circunstancia, con entidad para modificar la calificación legal o integrar un delito continuado (artículo 374º inciso 2 del NCPP), a la vez que puede variar la pena solicitada e instar una medida de seguridad, así como incluir alguna circunstancia que no modifique esencialmente la imputación sin la entidad necesaria para una acusación complementaria –respeto al principio de singularidad del objeto procesal– (artículo 387º incisos 2 y 3 del NCPP)». (p. 13)

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