Sumario: 1. Aspectos preliminares, 2. Estado de la cuestión, 3. Fundamentos procesales de inconstitucionalidad, 4. Reflexiones finales, 5. Conclusiones.
Porque en tiempos de cuarentena
y pesares de la pandemia,
no debe parar la academia.
1. Aspectos preliminares
Hoy 28 de marzo de 2020, se ha publicado la Ley 31012, Ley de Protección Policial, que contiene dos aspectos penales. Primero, modifica el art. 20, inc. 11, del Código Penal; sin embargo, no merece mayor comentario ya que —en esencia— sigue siendo la misma norma.
Segundo, incorpora el art. 292-A en el Código Procesal Penal (en adelante, CPP) que prohíbe la detención preliminar judicial (en adelante, DPJ) y la prisión preventiva (en adelante, PP) para los miembros de la PNP que —en ejercicio de sus funciones— usen sus armas o medios de defensa en forma reglamentaria y causen lesión o muerte.
Analizaremos la incorporación de la norma procesal, ya que al tratarse de dicha índole, corresponde que los fundamentos a esbozar recurran en estricto a la dogmática procesal, específicamente a la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, a fin de no desnaturalizar el análisis y evitar un mix de criterios de política criminal o, peor aún, de populismo penal (que normalmente enceguece al legislador).
En esa línea, evitaremos recurrir a afirmaciones como que —a partir de esta norma— los miembros de la PNP tienen licencia para matar, o que se trata de impunidad en su accionar o que promoverá el abuso de autoridad, entre otros criterios que pueden ser válidos, pero que es imperativo evitarlos para no salir de la esfera jurídico-procesal. Otra cosa es que —a partir de dicho razonamiento— estas se irradien en los diferentes ámbitos jurídicos para concluir lo antes mencionado.
2. Estado de la cuestión
El mayor problema de los abogados que trabajamos temas penales es desconocer la naturaleza jurídica de las medidas cautelares. Quizá una razón sea que se trata de una institución propia del derecho procesal civil, pero su análisis debe ser enfocado y comprendido a partir de dicha esencia.
En el CPP las medidas cautelares se denominan medidas de coerción personales y reales, que desde la dogmática procesal se entienden como parte de las primeras, aunque poseen ciertos aspectos que merecen un análisis amplio. Si bien este es un tema más complejo, solo a fin de no dejar vacía la explicación, diremos que las medidas cautelares civiles tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la sentencia, en cambio una medida de coerción personal en general (v. gr. la prisión preventiva), tiene por objeto el aseguramiento del proceso. Estos son aspectos que los analizaremos en un próximo trabajo.
3. Fundamentos procesales de inconstitucionalidad
La norma bajo comentario es inconstitucional desde el punto de vista procesal por las siguientes razones:
3.1. Las medidas cautelares, en este caso la DPJ y prisión preventiva, como instituciones jurídicas, son autónomas. Por tanto, no se prohíben, se limitan al examen de determinados presupuestos
De la revisión del CPP en las citadas medidas se reconocen su autonomía, limitándose primero a la etapa procesal en que se requieren y, segundo, a la verificación de sus presupuestos.
Sobre lo último, los presupuestos comunes en las medidas cautelares son la presencia de i) apariencia delictiva, ii) peligro procesal y, iii) proporcionalidad. Solo que al primer presupuesto en la DPJ se la denomina razones plausibles y el estándar exigido es de sospecha inicial simple, mientras que en la PP se exige graves y fundados elementos de convicción y sospecha fuerte. Véase la diferencia sustancial de estándar en cada una.
En ese sentido, en la “apariencia delictiva” estará asentada la discusión del uso reglamentario o no del arma, como expresión de su autonomía.
Ahora bien, cuando la norma determina solo imponer “comparecencia” vulnera la graduabilidad del estándar de sospechas. Así, si la apariencia delictiva es fuerte, según la naturaleza jurídica de las medidas cautelares le correspondería una medida gravosa como la prisión preventiva. Sin embargo, para la norma eso es irrelevante, ya que aun si ese fuera el estándar, solo se impondría comparecencia. Como puede verse, se vulnera de manera flagrante la esencia de una institución jurídica, cual es una medida cautelar en el examen de sus presupuestos.
3.2. Ni la CIDH recomienda su prohibición, sino solo su limitación
Bajo la premisa del control de convencionalidad y observando escrupulosamente lo dicho por la Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, su jurisprudencia y la Guía práctica para reducir la prisión preventiva respectivamente, tenemos que no se prohíbe imponer medidas de detención o de prisión preventiva, sino que solo se limita el marco de acción de las autoridades estatales.
3.3. En la redacción de la norma se observa que existe una imposición para recurrir solo a la comparecencia (art. 288), evidencia que no se trata de un límite sino de una imposición
Las medidas cautelares, en el estándar de la apariencia delictiva, son variables (variabilidad-graduabilidad). Por tanto, si estos son fuertes o plausibles, le corresponderá una prisión preventiva o DPJ respectivamente, cuya graduación le corresponde realizar a quien requiere la medida (fiscal), se opone (defensa) y en base a ellos se resuelve (juez). Sin embargo, con esta norma dicha labor de los operadores jurídicos es innecesaria, por lo que procederá la imposición de comparecencia.
Considerando que el uso del arma corresponde al análisis de fomus comissi delicti, prácticamente los demás presupuestos como la existencia o no de peligro procesal (siempre debe ser concreto) y, obviamente, el juicio de proporcionalidad (fundamento constitucional de las medidas), también pasan a ser irrelevantes.
Además, también corresponde aclarar que las medidas cautelares pueden ser objeto de elección de quien requiere la medida. En este caso, en ambas solo las requerirá el Ministerio Público. Por tanto, será quien evalúe los aspectos cuantitativos y cualitativos para solicitar determinada medida según el cumplimiento de sus presupuestos. Sin embargo, con la norma ahora se le impone a la Fiscalía a que solo opte por la comparecencia.
3.4. Los presupuestos (apariencia delictiva, peligro procesal, proporcionalidad) determinarán qué medida aplicar en el caso concreto. No lo puede hacer el legislador, por eso vulnera la naturaleza jurídica de las medidas cautelares
Como señalamos anteriormente, los aspectos cuantitativos y cualitativos de los presupuestos de las medidas cautelares determinarán el tipo de medida a elegir. Y eso se hace según el caso concreto, ya que aun cuando se procese a personas que posean la misma calidad (en este caso policías), el análisis debe ser de todos los presupuestos de acuerdo a la condición particular.
Todo lo dicho se resume en el siguiente cuadro:
4. Reflexiones finales
Si los fundamentos expuestos no hacen inconstitucional el artículo comentado, entonces estamos ante una norma inutil. Así, en un razonamiento a contrario, si el efectivo de la PNP no usó de forma reglamentaria su arma, ¿sí corresponde imponerle detención o prisión preventiva?
Si la respuesta es afirmativa, como en efecto lo es, entonces significa que la norma es inútil, porque, en definitiva, se llegará a ese razonamiento observando la esencia de las medidas cautelares tras el análisis de sus presupuestos, principalmente en el grado de estándar de razones plausibles o graves y fundados elementos de convicción, para la DPJ y la PP respectivamente. Por eso, ni siquiera podría considerarse como norma ambigua, sino como inútil e inservible para los efectos de convivir en el ordenamiento jurídico procesal.
Así, cuando reclamamos vivir en la era de las prisiones preventivas, no pedimos su prohibición o, cuando se la prohíbe, no reclamamos su aplicación desmedida. En ambos casos solo pedimos respeto por la naturaleza jurídica de las instituciones, en este caso, jurídico-procesales. Solo así evitaremos arbitrariedades.
5. Conclusiones
Las medidas cautelares —como institución jurídica— deben ser interpretadas conforme a Derecho. Ergo, se debe “limitar” su análisis a presupuestos procesales. Esto ayudará a dejar de lado medidas populistas y arbitrarias.
El “cumplimiento de un deber” como servidor público (PNP) no puede eximir de reglas procesales. Contrario a ello, se exige mayor control porque la reprochabilidad es alta. Por tanto, la calidad de sujeto —en este caso, servidor— no lo puede hacer desigual ante el tratamiento procesal. Entonces, este dispositivo vulnera principalmente la igualdad ante la ley.
Por último, pone en evidencia —como pasa en la mayor parte de normas— que los legisladores (sobretodo asesores) deben ser expertos en la materia, o en todo caso —a tenor del contexto—, deben formarse jurídicamente en una cuarentena permanente y quedarse en casa siempre.
Marzo, 2020
