Sobre la naturaleza de los asesores ad-honorem en el Estado
Hay posiciones contradictorias sobre si un asesor presidencial, ad-honorem, es o no funcionario público. Al respecto, la Ley del Servicio Civil (responsabilidad administrativa) distingue que en el sistema de confianza política hay dos tipos de servidores: los funcionarios públicos y los servidores de confianza.
El elemento común para estos es que ambos ingresan por libre designación del poder político (sin concurso público) y salen por libre remoción (no hay estabilidad laboral); la causa de la relación es la confianza política.
La diferencia radica en las funciones o atribuciones. Los funcionarios públicos ejercen funciones de gobierno (representan al Estado, aprueban normas y políticas); mientras que los servidores de confianza pueden desempeñar cualquier función o servicio (como la asesoría) excepto funciones de gobierno.
Con ello, hay que distinguir entre función pública y empleo público. El primer término significa a aquellos que ejercen funciones de poder (función gobierno y función administrativa); y el segundo, a quienes tiene una relación laboral (prestación de servicio, remunerada y subordinada) con el Estado. En la concurrencia de estas dos definiciones tenemos los siguientes grupos:
1) los que tiene una relación laboral y ejercen función pùblica (por ejemplo, un director general)
2) los que tienen relación laboral y no ejercen función pública o de poder (por ejemplo, una secretaria), y;
3) los que ejercen función pública pero no tienen una relación laboral (un miembro de directorio que percibe dietas, un asesor designado ad honorem, etc).
Para la Ley del Servicio Civil todo aquel que ejerce función pública debe tener un acto de designado o resolución que lo envista de tal poder. Esta es una «cláusula de seguridad de la democracia» para que, quien detente poder estatal, sea conocido (transparencia del poder)). Y no se trate de poderosos desconocidos (opacidad del poder). Por ello, el acto de designación (acto administrativo) configura a alguien como funcionario público o servidor de confianza, lo enviste de tal cargo.
En los tres grupos hay responsabilidad administrativa según la Ley del Servicio Civil. El plazo de prescripción es de 3 años desde que se comete el hecho o desde que lo conoce la Oficina de Recursos Humanos de la entidad.
Cuestión distinta y autónoma es la responsabilidad penal. Para ella, el término funcionario público utilizado en el Código Penal abarca a los tres grupos descritos. Es decir que, mientras que para la Ley del Servicio Civil funcionario público sólo es el que ejerce función de gobierno, para el Código Penal es aquel que ejerce funciones de poder público (con o sin remuneración) o presta servicios remunerados y subordinados al Estado.
Por tanto, en el caso concreto:
De acuerdo a la Ley del Servicio Civil, un asesor presidencial es un servidor civil de confianza (o empleado de confianza para la Ley Marco del Empleo Público) por tener un acto de designado. La existencia o no de contraprestación no es un elemento configurativo de la condición de funcionario público o servidor de confianza; basta el acto de designación. Para el Código Penal, el caso concreto se encuadra como funcionario público.
