El fuero de atracción concursal: ¿cómo se aplica en los procedimientos concursales?

Sumario: 1. Introducción, 2. La colectividad y universalidad de créditos, 3. Aplicación del fuero de atracción en la disolución y liquidación, 4. El fuero de atracción y la reestructuración patrimonial, 5. Conclusiones.

1. Introducción

El artículo 74.6 de la Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal (en adelante, “LGSC”), contempla el conocido “fuero de atracción concursal”. Si bien lo que busca este fuero es constituir el íntegro de la masa patrimonial pasiva de la empresa concursada, su aplicación es cuando menos problemática.

Mediante este artículo se busca esclarecer la aplicación del fuero de atracción en los supuestos de disolución y liquidación derivados de un procedimiento concursal ordinario. Por lo que, en primer lugar, se abordarán los principios de colectividad y universalidad; en segundo lugar, se explicará la aplicación del fuero de atracción en los procedimientos de disolución y liquidación; y finalmente, se explicará la problemática que surge en los supuestos en los que la Junta de Acreedores opta por modificar el destino de la empresa concursada.

2. La colectividad y la universalidad de créditos

En primer lugar, el artículo IV del Título Preliminar de la LGSC establece el principio de universalidad como rector del procedimiento concursal; así, este busca que el concurso produzca sus efectos sobre toda la masa patrimonial de la empresa concursada en la medida en que esta servirá para satisfacer sus obligaciones con sus acreedores. Asimismo, al respecto de este principio, Lizárraga (2018) precisa que en los procedimientos concursales se busca determinar tanto el pasivo como el activo real del deudor (pp. 33-34).

En segundo lugar, el artículo V del Título Preliminar de la LGSC comprende el principio de colectividad, el cual establece que el procedimiento concursal se desarrolla en beneficio del total de acreedores involucrados en el mismo. No obstante, Del Águila (2003) menciona que este principio se relativiza en la LGSC, puesto que no todos los acreedores participan del concurso sino solo aquellos que (i) gozan de un crédito concursal y (ii) han sido reconocidos por la autoridad concursal (p. 69). En esa línea, Beaumont y Palma (2002) precisan que como consecuencia de la relativización de este principio se impone una carga procesal al acreedor de hacerse parte del procedimiento concursal (p. 52).

De este modo, estos principios procuran que dentro del procedimiento concursal se determine el pasivo real y que la empresa concursada sea responsable frente a todos sus acreedores con el íntegro de su patrimonio.

3. Aplicación del fuero de atracción en la disolución y liquidación

Antes que nada, resulta fundamental precisar la diferencia entre créditos concursales y post concursales. El crédito concursal es aquel que se origina o devenga de manera previa a la fecha de difusión del inicio del procedimiento concursal, mientras que el crédito post concursal es aquel originado luego de la fecha de difusión del inicio del procedimiento concursal. La diferencia entre estos créditos no se agota en la temporalidad en su devengo, puesto que la LGSC ha establecido en su artículo 16 que los créditos post concursales, a diferencia de los créditos concursales, son exigibles a la fecha de su vencimiento toda vez que no le es aplicable el mecanismo protección patrimonial de la “suspensión en la exigibilidad de obligaciones” (Elías, 2011, p. 217)

Teniendo clara la distinción previa, corresponde analizar el artículo 74.6 de la LGSC puesto que este comprende el marco normativo del fuero de atracción. Así, este artículo establece que “el acuerdo de disolución y liquidación genera un fuero de atracción concursal que integra al procedimiento concursal todos los créditos post concursales”.

En primer lugar, resulta indubitable que el fuero de atracción encuentra su aplicación en los procedimientos concursales en los cuales se hubiese optado por la disolución y liquidación.

En segundo lugar, el fuero de atracción deja de lado la distinción entre créditos concursales y post concursales. Líneas arriba se precisó que, para formar parte del procedimiento concursal debe obtenerse el reconocimiento de un crédito concursal; no obstante, el fuero de atracción agrupa tanto los créditos concursales como los post concursales, los cuales también deberán ser objeto de reconocimiento por parte de la autoridad concursal. Según Villalba (2011) esto se debe a que el fuero de atracción busca proporcionar un escenario más amplio de créditos sometidos al concurso, esto con la finalidad de reflejar la situación económica de la empresa concursada (p. 590-591). De este modo, el fundamento del fuero de atracción es determinar el pasivo real que ostenta la empresa concursada.

Seguidamente se deben precisar dos efectos importantes que el fuero de atracción genera sobre los créditos post concursales.

El primer efecto es que los acreedores post concursales que hubiesen obtenido el reconocimiento de créditos no verán perjudicado su derecho a voz y voto en la Junta de Acreedores.

El segundo efecto es que los créditos post concursales serán inexigibles ante la empresa concursada hasta la fecha de aprobación del Convenio de Liquidación. Por lo cual, los acreedores de dichos créditos encontrarán subordinado al pago de sus acreencias a la aprobación del referido instrumento concursal, al orden de preferencia asignado según el artículo 42 de la LGSC y a la disponibilidad de los activos de la empresa concursada.

Ahora bien, existen créditos devengados luego del inicio del procedimiento concursal que no llegan a ser afectados por el fuero de atracción, y con ello nos referimos a: i) los honorarios y gastos necesarios para el proceso de liquidación; y ii) los gastos operativos en los casos de liquidación en marcha.

El artículo 74.5 de la LGSC es bastante claro al excluir del proceso de disolución y liquidación; y por ende, del fuero de atracción a los honorarios del liquidador y a los gastos en los cuales se hubiese incurrido para llevar a cabo el proceso de liquidación.

Respecto del supuesto de la liquidación en marcha, se debe precisar que, durante esta la empresa continúa realizando actividades, a diferencia de la liquidación ordinaria. Sobre esto, mediante la Resolución 0226-2016/SCO-INDECOPI se estableció que la liquidación en marcha no contempla la realización inmediata del patrimonio y permite la continuidad de actividades de la empresa concursada, toda vez que se estima un mayor valor de realización a futuro (Indecopi, 2016, fundamento 50).

Como es de esperarse la continuidad de actividades en la liquidación en marcha implica asumir costos propios de la actividad económica. Estos costos deberán ser cancelados a su vencimiento sin estar subordinados a reconocimiento, puesto que esto constituye un incentivo para otorgar financiamiento a una empresa inmersa en un proceso de liquidación. (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, 2016, Resolución 0226-2016/SCO-INDECOPI, fundamento 54)

4. El fuero de atracción y la reestructuración patrimonial

En los procedimientos concursales ordinarios la Junta de Acreedores puede decidir, como ya se ha evidenciado, optar por la liquidación u optar por la reestructuración patrimonial.

Cuando se hubiese optado por la reestructuración patrimonial no se generará un fuero de atracción sobre los créditos post concursales; por lo cual, aquellos créditos que se hubiesen devengado luego del inicio del procedimiento concursal serán plenamente exigibles. Sin embargo, ¿qué sucede en los casos en los cuales la Junta de Acreedores decida modificar el destino de la empresa concursada pasando de una reestructuración patrimonial a una liquidación? ¿Los créditos generados en la reestructuración se verán afectados por el fuero de atracción?

Es posible que la Junta de Acreedores ponderando los resultados de la reestructuración patrimonial evalúe la viabilidad de la misma y decida cambiar el curso hacia un procedimiento de disolución y liquidación. La Resolución 0405-2018/SCO-INDECOPI precisó que, el acuerdo de liquidación conlleva a la aplicación del fuero de atracción sobre todos los créditos post concursales en la medida en que una vez adoptado el acuerdo de liquidación y disolución desaparece la justificación de incentivar la inversión en empresas en crisis, puesto que este acuerdo determina el cese de actividades en la empresa concursada (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, 2018, fundamento 36); Asimismo, este pronunciamiento no menciona limitación alguna en los supuestos en los cuales se pase de una reestructuración patrimonial a una liquidación; por lo cual, se debe entender que los créditos originados o devengados durante la reestructuración patrimonial también serán sometidos al fuero de atracción una vez adoptado el acuerdo de disolución y liquidación, puesto que con esto ya no existe justificación para continuar incentivando la inversión.

Ahora bien, una de las críticas que surge sobre la regulación y la aplicación del fuero de atracción en los supuestos en los cuales se transita de una reestructuración a una liquidación gira en torno al financiamiento. Jiménez (2024) explica que la legislación peruana no resulta suficiente para incentivar el financiamiento a empresas en reestructuración, debido a que si por alguna circunstancia esta termina liquidándose quienes otorgaron el financiamiento no tendrán ninguna preferencia en los órdenes de pago (p. 93).

De este modo, la regulación actual del fuero de atracción busca integrar el total de pasivos a la masa concursal, sin embargo, su aplicación terminaría por desincentivar la inversión en empresas que atraviesan una reestructuración patrimonial, en la medida que existe el riesgo de encontrarse sometido al fuero de atracción.

5. Conclusiones

• En primer lugar, el principio de colectividad y el principio de universalidad buscan identificar el pasivo real de la empresa concursada y que esta responda por sus obligaciones crediticias con el íntegro de su patrimonio.
• En segundo lugar, el fuero de atracción concursal elimina la distinción entre créditos concursales y post concursales, los cuales no solo no serán exigibles una vez adoptado el acuerdo de disolución y liquidación, sino que también deberán ser reconocidos por la autoridad concursal con la finalidad de ser integrados al procedimiento concursal para conformar la masa pasiva de la empresa concursada
• En tercer lugar, los honorarios del liquidador, los gastos de la liquidación y los gastos operativos, en los supuestos de liquidación en marcha, no serán afectados por el fuero de atracción.
• En cuarto lugar, en los casos en los cuales la Junta de Acreedores hubiese optado por variar el destino de la empresa concursada de una reestructuración patrimonial a una disolución y liquidación los créditos que se hubiesen devengado durante la reestructuración patrimonial se verán afectados por el fuero de atracción.

Bibliografía

• Beaumont Callirgos, Ricardo y Palma Navea, José. Comentarios a la nueva Ley General del Sistema Concursal. Lima: Gaceta Jurídica, 2002.
• Del Águila Ruiz de Somocurcio, Pedro. «Poniendo los puntos sobre las íes: objetivos, principios y líneas matrices del sistema concursal». En Foro Jurídico, núm. 2 (2003), pp. 64-72.
• Lizárraga Vera-Portocarrero, Alfredo. La ineficacia concursal: estudio doctrinario y jurisprudencial en el sistema concursal peruano. Lima: Grupo Editorial Lex & Iuris, 2018.
• Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. Resolución 0226-2016/SCO-INDECOPI (Expediente 033-2010/CCO-INDECOPI-03-91). Sala Especializada en Procedimientos Concursales, 2016.
• Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual. Resolución 0405-2018/SCO-INDECOPI (Expediente 0124-2001/CRP-ODI-CCPL-03-21). Sala Especializada en Procedimientos Concursales, 2018.
• Jiménez Chocano, José. «La experiencia concursal en el Perú: reestructuraciones». En Lizárraga Vera-Portocarrero, Alfredo (coord.). Forjando el futuro: Derecho concursal 4.0. Lima: Asociación Civil Derecho y Sociedad, 2024, pp. 85-105.
• Elías Rojas, Jorge. «Comentario al artículo 16». En Espinoza, Néstor y Atoche, Néstor (comps.). Ley General del Sistema Concursal. Análisis exegético. Lima: Rodhas, 2011, pp. 217-219.
• Villalba López, Eduardo. «Comentario al artículo 74». En Espinoza, Néstor y Atoche, Néstor (comps.). Ley General del Sistema Concursal. Análisis exegético. Lima: Rodhas, 2011, pp. 586-595.