Fundamento destacado. Noveno. En cuanto a las fases de la pericia informática, pueden ser estudiadas desde dos puntos de vista: el técnico y el jurídico, cada una con fases identificables y distinguibles. De provecho al presente caso, la perspectiva meramente jurídica12, tomando como referencia los distintos momentos del proceso judicial, la pericial sobre los datos contenidos en un dispositivo electrónico, tiene las siguientes fases:
A. Obtención de los datos (acceso a la información). Es importante que el dictamen pericial recoja las circunstancias de la aprehensión del dispositivo, o del acceso al contenido de internet o de una comunicación electrónica. Al respecto, surgen principalmente tres problemas:
— La acreditación del origen y existencia de los datos, para lo cual es importante la intervención en el propio momento del acceso de fedatario público (notario o letrado de la Administración de Justicia, Ministerio Público) o de un tercero de confianza.
— La licitud de la obtención de datos, es decir, el acceso legítimo sin infracción de derechos fundamentales. En otro lugar se examina el régimen de la prueba digital ilícita.
— El propio acceso por el perito de parte a los datos que se encuentran en poder de la otra parte o de un tercero, en los procesos distintos del penal.
B. Clonado de los datos y cálculo del hash. En la elaboración de una pericia informática ha de procederse a realizar estas dos actuaciones:
— El volcado o clonado —denominado así por el profesor Juan Salom Clotet— consiste en la realización de una copia espejo o bit a bit de la información original en el mismo lugar en el que se encuentra el dispositivo o en una diligencia posterior. Se utiliza una herramienta de hardware, de tal forma que se lleva a cabo una copia del contenido del dispositivo.
— El hash es una función basada en un algoritmo que permite afirmar que los datos que se encontraban en el dispositivo en el momento de su ocupación no han sido objeto de manipulación posterior.
∞ El clonado de la información determinará la existencia de: o Un “original” de los datos, que ha de ser objeto preservación hasta el juicio o Una “copia” de los datos (clonado), sobre la cual el perito realizará las actuaciones necesarias para la elaboración del dictamen o Una eventual “copia 2a” que queda en la organización o entidad titular de los datos (para permitir la continuidad de su actividad).
∞ El principal reto consiste en la realización del clonado, garantizando que “original” y “copia” sean exactamente iguales, para lo cual es necesario utilizar dos tipos de garantías:
— Garantías técnicas. Utilización de instrumentos tecnológicos y procedimientos adecuados. Las principales metodologías son las siguientes:
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- Guidelines for the best practices in the forensic ex aminatiori of digital technology.
- Electronic Crime Scene lnvestigation: A Guide for First Responders. Forensic Examination of Digital Evidence: A Guide for Law Enforcement.
- UNE 71506, metodología para el análisis forense de las evidencias electrónicas.
- RFC3227, directrices para la recolección de evidencias y su almacenamiento.
- ISO/IEC 27037:2012, Guidelines for identification, collection, acquisition and preservation of digital evidence.
— Garantías jurídicas. Presencia de testigos o fedatario público (notario o letrado de la Administración de Justicia o testigo actuario, representante del Ministerio Público, secretario judicial), siendo preferible la segunda opción por los propios efectos de la fe pública. Y la utilización de la herramienta de un tercero de confianza. En sentido práctico, la participación como observador del propio investigado o de su defensa letrada.
C. Elaboración del informe pericial. El contenido básico del informe se describe a la hora de analizar su valoración por el juez.
D. Presentación del dictamen pericial al tribunal. El dictamen se incorporará al proceso en un documento en soporte papel, al que podrán acompañarse todos los datos en soporte digital (documentos electrónicos) que el perito considere necesarios. El dictamen se realizará de forma escrita, sin perjuicio de su ratificación en juicio oral, sometiéndose a la contradicción de las partes ante la inmediación del juez.
E. Valoración de la pericia informática. La prueba pericial informática está sometida a la libre valoración, lo que significa que el juez aplica las reglas de la sana crítica, en el decir del profesor Manuel Jesús Dolz Lago. De esta forma, el perito aporta al juez los conocimientos científicos y máximas de la experiencia de un sector de la técnica de las que carece el juez (elementos con tecnología digital).
A estos efectos, cabe distinguir tres partes:
— El perito ha de expresar el método científico usado y las operaciones llevadas a cabo; así como la específica titulación y currículum relacionados con el objeto de la pericia. A la vista de ello, el juez puede evaluar la fiabilidad del perito, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y otras posibles pruebas.
— El perito ha de fijar los hechos de los que parte, describiendo la fuente de conocimiento usada (concreto dispositivo electrónico, página web visitada, comunicación telemática, etc.) Estos hechos pueden ser objeto de comprobación por otros medios probatorios. Será muy importante que en el dictamen aparezcan los elementos de los que se deduzcan la autenticidad e integridad de los datos.
— El perito establecerá las conclusiones sobre su pericia. El juez puede valorar estas conclusiones atendiendo a razones objetivas que se dictaminen).
Sumilla. Fundada la apelación. Obtener la copia espejo es un acto previo a la pericia
I. No es indispensable en las primarias fases de la pericia informática, donde no se realiza el estudio pericial, como son la obtención de los datos (acceso a la información) y el clonado de los datos y cálculo del hash, que exista un perito de parte, quien solo sería un observador inmóvil, sino que lo ineludible es que se garantice la integridad técnica de la operación (un ambiente controlado como un laboratorio, o el uso de un hardware especializado) y que exista la autorización judicial o del titular del soporte informático que sea posible levantar la información o los datos informáticos y se recoja la copia espejo.
II. Esta conclusión cobra plena relevancia si apreciamos las fases de la pericia informática desde un punto de vista técnico. El análisis forense informático tiene las siguientes fases: (1) preservación, (2) adquisición, (3) análisis, (4) documentación y (5) presentación. Así pues, la pericia informática propiamente dicha inicia con el análisis.
III. Por tanto, se trató de un acto previo al examen pericial informático en el que no se necesita la participación siquiera de un perito oficial, mucho menos de un perito de parte.
IV. En consecuencia, el recurso de apelación se declara fundado, luego se revocará la recurrida y, reformándola, se declara infundada la tutela de derechos deducida por la defensa del investigado NIVARDO EDGAR TELLO MONTES.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
APELACION N.° 52-2024, CORTE SUPREMA
AUTO DE APELACIÓN
Lima, diecinueve de noviembre de dos mil veinticuatro
AUTOS Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto por el señor FISCAL DE LA NACIÓN (foja 84) contra la Resolución n.º 2, del seis de diciembre de dos mil veintitrés (foja 68), emitida por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró fundada la tutela de derechos solicitada por la defensa del investigado NIVARDO EDGAR TELLO MONTES; en consecuencia, nula la Providencia n.° 18 del cuatro de septiembre de dos mil veintitrés, en la investigación seguida en la Carpeta Fiscal n.° 151- 2023 por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública, concusión, en agravio del Estado.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Antecedentes del proceso
Primero. Tutela de derechos. Por escrito presentado el nueve de noviembre de dos mil veintitrés (foja 5), el investigado Nivardo Edgar Tello Montes, al amparo del numeral 4 del artículo 71 del Código Procesal Penal, en vía de tutela de derechos, solicita la nulidad de la Disposición n.º 4 del dieciocho de octubre de dos mil veintitrés (foja 41), por consiguiente, la nulidad de la Providencia n.º 18 del cuatro de septiembre de dos mil veintitrés (foja 28). Esto en razón a que esta última contiene una serie de diligencias fiscales a verificarse los días ocho y doce de septiembre de dos mil veintitrés; sin embargo, dicha providencia le fue notificada un día antes (siete de septiembre de dos mil veintitrés). Ante ello, solicitó la nulidad de la Providencia n.º 18, debido a que la notificación de la providencia debía verificarse con la anticipación debida, conforme con los artículos 147 del Código Procesal Civil y 177, numeral 1, del Código Procesal Penal, a fin de que pueda presentar un perito de parte.
∞ Por Resolución n.o 1, del diecisiete de noviembre de dos mil veintitrés (foja 50), el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema dispuso la realización de la audiencia de tutela de derechos para el veintisiete de noviembre de dos mil veintitrés. En dicha fecha se realizó la audiencia de tutela de derechos (foja 62), con asistencia de la defensa técnica del investigado, del mismo encausado y del representante del Ministerio Público; oportunidad en que el investigado y su defensa se ratifican en su pretensión.
∞ Por su parte, el representante del Ministerio Publico en la mencionada audiencia, planteó que se declare infundada la pretensión de la defensa, correspondiendo determinar si la Disposición Fiscal n.º 04 se encuentra debidamente motivada en los fundamentos por los cuales se declaró improcedente la nulidad planteada por el investigado; agrega que el principio de sospecha que rige la validez de la medida de entrega de equipo celular no radica en un criterio subjetivo, sino en uno objetivo orientado en que el equipo celular cuya entrega fue programada se pueda encontrar información que guarde conexión con los hechos materia de investigación; asimismo indica que la notificación fue realizada en tiempo oportuno y en lo que concierne al perito de parte, refiere que lo alegado por la defensa es incorrecto porque se designó perito para llevar a cabo la diligencia de extracción información e indexación de archivos digitales contenidos en el equipo celular, es decir obtener un copia espejo lo que según la Corte Suprema no es ilegal; finalmente alega que como existe duda sobre la autenticidad de la información obtenida, la defensa pretende buscar por cualquier medio la nulidad de lo actuado.
Segundo. Resolución de primera instancia. Por Resolución n.o 2, del seis de diciembre de dos mil veintitrés (foja 68), el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de la República declaró fundado el pedido de tutela de derechos formulado por el investigado, en consecuencia, declaró nula la Providencia n.° 18 del cuatro de septiembre de dos mil veintitrés. Basó su decisión en los siguientes fundamentos:
2.1. Como antecedente se tiene que por escrito del dieciséis de agosto de dos mil veintitrés, la persona que entregaría el celular para la extracción de información solicitó aplazamiento de las diligencias, razón por la cual se emitió la Disposición n.º 18, por la cual se reprograma la diligencias de entrega voluntaria, recepción de equipo móvil, y de extracción e indexación de información (copia espejo) para el ocho de septiembre de dos mil veintitrés; así como la entrega voluntaria y recepción de equipo móvil, además, la diligencia de visualización, lectura y obtención de capturas de imágenes de los archivos digitales contenidos en el equipo celular entregado, para el doce de septiembre de dos mil veintitrés.
2.2. Respecto del cuestionamiento de que se reprogramó dos fechas para una misma diligencia de entrega de celular, debe desestimarse porque si bien existe dos fechas para la entrega del celular, también lo es que dicha entrega fue con diferente finalidad. No se advierte vulneración del derecho de defensa y del debido proceso.
2.3. En cuanto al cuestionamiento de la notificación verificada con un día de anticipación para la realización de las diligencias descritas en la Providencia n.º 18, se advierte que en el expediente obra dos cargos de notificación de la providencia: uno proporcionado por la fiscalía, que acredita que el investigado fue notificado el cuatro de septiembre; y otro proporcionado por la defensa, que acredita que esta parte fue notificada el siete de septiembre del dos mil veintitrés; no obstante tal discrepancia, se advierte que ninguno de los cargos evidencia la notificación con la anticipación de tres días hábiles.
2.4. Respecto al cuestionamiento a la designación del perito, el Juzgado considera que para el inicio de una operación pericial, que por su propia naturaleza requiere de un agente capacitado, que por su experiencia y conocimiento realice la misma, pues la copia espejo es una copia completa de un dispositivo de almacenamiento que genera un código hash que garantiza la integridad de los archivos digitales y que estos pueden deformarse por la intervención de terceras personas o errores de transmisión; en consecuencia, se trata de una diligencia relacionada con el inicio de operaciones periciales, por lo que era necesario que en esta, previa notificación, la defensa tenga la posibilidad de participar y, si lo consideraba conveniente, designar un perito de parte para controlar el procedimiento.
2.5. Sobre la nulidad de actuaciones y tutela de derechos, concluye que se inobservó un derecho fundamental procesal fundamental como el de defensa, en el sentido, que la notificación que disponía la diligencia de extracción de información (copia espejo) e indexación de la misma, no cumple lo establecido en el artículo 177, numeral 1, del Código Procesal Penal; en consecuencia, no se siguió el procedimiento establecido para resguardar el derecho de defensa.
Tercero. En el recurso de apelación presentado el veintiuno de diciembre de dos mil veintitrés (foja 84), el señor fiscal de la nación interpone recurso de apelación contra la acotada Resolución n.o 2, pretende que se revoque la dicha resolución y que, reformándola, se declare infundada la tutela planteada. Expone como agravios los siguientes:
3.1. El Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria parte de interpretar y homologar erróneamente un procedimiento técnico con una operación pericial propiamente dicha, toda vez que, se pretende habilitar las reglas establecidas en el artículo 177 numeral 1 del Código Procesal Penal; pues la única finalidad del procedimiento técnico, es que la evidencia cuya copia se pretende extraer pueda ser asegurada y preservada en el tiempo tan igual como si fuese la fuente originaria y a partir de ello se disponga la realización de las diligencias correspondientes así como las operaciones periciales que resulten necesarias a instancia de parte o de oficio, según lo justifique el caso particular para el debido esclarecimiento de los hechos, conforme al numeral 4 del artículo 337 del Código Procesal Penal.
3.2. Por otro lado, sin bien la regla para las operaciones periciales a instancia de parte [realizar copia espejo], establece que debe participar un perito especializado, así como cumplir el procedimiento establecido en el artículo 172 y siguientes del Código Procesal Penal, pero también hay excepciones a dicha regla cuando se presenta el caso de pericias sumamente urgentes o en extremo simple (artículo 177 numeral 3 del Código citado), supuesto este último aplicable al caso, porque el procedimiento técnico no reviste complejidad ni un análisis con mayor rigurosidad por parte del perito. Es a partir de la extracción de la información, que el Ministerio Público podrá disponer la realización de las diligencias que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos
∞ Por Resolución n.o 3, del cinco de enero de dos mil veinticuatro (foja 91), se concede el recurso de apelación interpuesto, y se dispone que se eleven los autos a la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.
§ II. Procedencia y trámite del recurso de apelación
Cuarto. Elevados los autos a esta Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, mediante decreto del cuatro de marzo de dos mil veinticuatro (foja 96), se corrió traslado del recurso de apelación interpuesto —por el término de cinco días—, así fue debidamente puesto en conocimiento de las partes, conforme se aprecia del cargo de entrega de cédulas de notificación electrónica (foja 97). En esta instancia, acontece las siguientes actuaciones:
4.1. Al vencimiento del traslado conferido, que fue absuelto por la defensa del investigado (foja 103), por decreto del ocho de mayo de dos mil veinticuatro, se señala para el nueve de julio de dos mil veinticuatro (foja 108) como fecha de calificación del recurso.
4.2. Por auto de calificación del nueve de julio de dos mil veinticuatro (foja 114), se declara bien concedido el recurso de apelación, disponiéndose además diligencias previas.
4.3. Por decreto del treinta de setiembre de dos mil veinticuatro (foja 1323), se fija para el diecinueve de noviembre de dos mil veinticuatro como fecha de la audiencia de apelación, que se realizará mediante el aplicativo google hangouts meet.
4.4. Verificada la audiencia programada, intervinieron la defensa técnica, así como el propio recurrente, al igual que el señor representante del Ministerio Público, de lo cual se dio cuenta durante la audiencia de vista.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
§ III. Fundamentos del Tribunal Supremo
Quinto. Sobre el ámbito de la decisión en el recurso de apelación. El libro IV del Código Procesal Penal —respecto a la impugnación— otorga a los justiciables el modo, forma y plazo para fundamentar concretamente los agravios que les causa la resolución judicial que cuestionan, lo cual supone expresar la insatisfacción total o parcial de cualquiera de sus pretensiones (principales o accesorias), plantear oposiciones o simples peticiones formuladas en el proceso. Por tanto, el recurso escrito interpuesto es la base de la sustentación oral en la audiencia respectiva. En este acto no es posible adicionar nuevos agravios que no fueron planteados inicialmente dentro del plazo legal y antes de su concesión1 . La apelación concedida genera el marco de decisión de esta Sala y solo sobre ella nos pronunciamos; por lo tanto, los pedidos nuevos expresados en la audiencia de apelación que no guarden relación con lo impugnado no son tomados en cuenta. Prohibición de la mutatio libelli2 .
∞ Así pues, el Tribunal Supremo —como segunda instancia y dentro de los límites del recurso— puede confirmar, revocar o anular el auto apelado. Tiene las mismas facultades que el juez de primera instancia para aplicar el derecho, determinar los hechos y valorar de nuevo la prueba con las limitaciones de ley y con la matización de la regla tantum apellatum quantum devolutum.
∞ En lo que atañe al recurso de apelación, y para los fines del presente grado, tienen incidencia los numerales 1 de los artículos 409 y 419 del Código Procesal Penal, en que se establecen tanto los límites de lo impugnable como las opciones procesales de la revisión en segunda instancia —anular o revocar en todo o en parte la resolución impugnada—.
Sexto. Sobre el thema apellatum o motivo de apelación. El señor Fiscal de la Nación recurrente impugna la Resolución n.o 2, del seis de diciembre de dos mil veintitrés (foja 68), emitida por el Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró fundada la tutela de derechos (foja 5) formulada por el investigado Nivardo Edgar Tello Montes, en el proceso que se le sigue por el delito contra la Administración Pública, en la modalidad de concusión, en agravio del Estado. El recurso interpuesto tiene como pretensión impugnatoria la revocatoria de la resolución que declara fundada la tutela de derechos que solicita y, reformándola, se declare infundada.
[Continúa…]
