La falacia de la autonomía de la voluntad ante el orden público económico: invalidez absoluta de la «garantía abierta» vs. el derecho a la libertad contractual

Sumario: 1. Introducción: el ocaso de la omnipotencia contractual; 2. El conflicto normativo y la jerarquía de fuentes; 3. El principio de no reviviscencia y el vacío legal como barreras infranqueables; 4. El principio de especialidad como norma de orden público: análisis jurisprudencial de la Casación N.° 1569-2016-Amazonas; 5. La nulidad parcial como remedio estructural y el artículo 219 del Código Civil; 6. Asimetría informativa, control de contenido y cláusulas abusivas:el contato de adhesión; 7. Conclusiones:la prevalencia de la legalidad sobre el abuso. 

1. Introducción: el ocaso de la omnipotencia contractual

Tradicionalmente el derecho civil ha erigido a la autonomía de la voluntad como una suerte de deidad jurídica, capaz de crear obligaciones casi ilimitadas bajo la premisa de que lo pactado obliga. Sin embargo, en el complejo sistema financiero contemporáneo, esta libertad se enfrenta a un límite infranqueable: el Orden Público Económico. Es así que, el presente artículo analiza la colisión entre el derecho a la libre contratación y la inaplicabilidad de la «garantía abierta» o “garantía sabana” por derogación de las normas modificatorias del primer párrafo del artículo 172 de la Ley N.° 26702 – Ley General del Sistema Financiero (en adelante LGSF), del ordenamiento jurídico peruano.

Al respecto, la «garantía abierta» —aquella que pretende gravar un bien para respaldar no solo una deuda específica, sino cualquier obligación presente o futura, determinada o indeterminada— ha sido defendida por las instituciones financieras como la máxima expresión de la libertad contractual, amparándose en que esta forma parte de los denominados contratos de adhesión. No obstante, esta figura esconde una falacia estructural esto debido a que, en la práctica, el cliente de servicios financieros no negocia la apertura de su patrimonio, sino que se adhiere a condiciones contractuales que lo vinculan perpetuamente, vulnerándose el principio de especialidad de las garantías.

Ahora bien, la derogación de las normas —Ley N.° 27682 y N.° 27851— que modificaron el primer párrafo del artículo 172 de la LGSF, originó no sólo la muerte de este dispositivo sino además el inicio de un debate, puesto que, dicha modificación legislativa no fue un mero cambio de redacción, sino una manifestación del poder del Estado sobre la economía. Así pues, al suprimir la facultad de constituir garantías para obligaciones indeterminadas, el legislador envió un mensaje claro: la determinación de la obligación es una norma imperativa.

En ese contexto, afirmamos que la norma imperativa prima sobre el derecho a la libertad contractual. El argumento central de este artículo —tercero y último, en donde se habló de la derogatoria absoluta de la “garantía abierta”— está referido a la libertad de contratación, consagrada en el inciso 14, del artículo 2, de la Constitución Política en donde se establece que este no es un derecho absoluto y que, su ejercicio está condicionado a la licitud y al interés social.

En consecuencia, la invalidez de la “garantía abierta” se justifica en tres razones críticas: i) Protección de la propiedad: Evita el bloqueo patrimonial del deudor, permitiéndole usar sus bienes para garantizar créditos con otros agentes; ii) Por aplicación del principio de especialidad: Sin una deuda determinada, el gravamen se convierte en un cheque en blanco, desnaturalizando la esencia accesoria de la hipoteca o la garantía mobiliaria y iii) Para mantener el equilibrio del mercado: El orden público económico busca evitar asimetrías abusivas que pongan en riesgo la estabilidad del tráfico jurídico.

En ese sentido, través de un análisis dogmático y jurisprudencial, este artículo demostrará que la pretensión de revivir la “garantía abierta”, bajo el ropaje de la autonomía privada es, en rigor, un intento de eludir la ley, lo que conlleva inevitablemente a la invalidez absoluta del pacto por contravenir normas de carácter prohibitivo y de orden público.

2. El conflicto normativo y la jerarquía de fuentes

Como señalamos previamente, la libertad contractual y la autonomía de la voluntad no son derechos absolutos; carecen de potencia jurídica para derogar normas imperativas de orden público, así como para alterar la tipicidad de los derechos reales. Al respecto, se tiene que la tesis planteada por el suscrito—respecto a la invalidez de la “garantía abierta”— ha sido materia de objeción por la totalidad de las entidades financieras intervinientes en procesos de ejecución de garantías, cuyo argumento principal reside en la sacrosanta libertad de contratar amparada por la Constitución Política de 1993; sin embargo, mediante un análisis exegético demostraremos que este derecho nace limitado.

El artículo 62 de la Constitución Política del Perú establece que “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (…)». No obstante, esta libertad no opera en el vacío. El Tribunal Constitucional ha delimitado este derecho en reiterada jurisprudencia (STC N.º 0008-2003-AI/TC) señalando que la libertad contractual no puede contravenir el orden público, la moral, ni las buenas costumbres.

En el ámbito infraconstitucional, en cuanto a la autonomía de la voluntad, el artículo 1354 del Código Civil refiere que «Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”. En ese sentido, la regulación de derechos reales como la hipoteca, es de carácter imperativo, no dispositivo. Por tanto, si la ley exige determinación (especialidad), las partes no pueden pactar indeterminación (garantía abierta); hacerlo no sería ejercer libertad contractual, sino cometer un fraude a la ley, por el empleo de una figura legal derogada.

El discurso jurídico de las entidades financieras se ha cimentado empleando una interpretación aislada y excesiva del artículo 62 de la Constitución Política. Bajo esta premisa, el contrato se percibe como una isla jurídica, inexpugnable, ante la intervención estatal. Sin embargo, la doctrina constitucional moderna y la teoría general del contrato postulan que la libertad de contratación no es un fin en sí mismo, sino un derecho útil al bien común y a la coherencia del sistema jurídico.

Para entender por qué la «garantía abierta« es nula, debemos desglosar a la libertad contractual en sus dos vertientes constitucionales: la libertad de contratar (con quién contrato) y la libertad contractual (que pacto). El Tribunal Constitucional, en la STC N.º 0008-2003-AI/TC, ha establecido que:

«La libertad de contratar no se garantiza como un derecho absoluto, sino que debe ejercerse en armonía con los demás derechos y principios constitucionales (…) las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres».

Desde una perspectiva científica, esto implica que el contrato no es un pacto de impunidad frente a la ley. Si el legislador, mediante la Ley N.° 28677 (que derogó las normas que modificaban el primer párrafo del artículo 172 de la LGSF), decidió que la determinación de la obligación es el estándar mínimo de seguridad para el mercado, las partes no pueden invocar la libertad contractual para evadir dicha norma. De este modo surge el Estado (a través del legislador) para intervenir y evitar que la asimetría de poder (entre las entidades financieras y el usuario) desnaturalice la esencia del derecho real de hipoteca.

La regulación de la hipoteca, al ser un derecho real, pertenece al ámbito de las normas imperativas. Esto se debe a que la hipoteca no solo afecta al acreedor y al deudor, sino que tiene efectos erga omnes y afecta la circulación de los bienes en el mercado. Por ello, cuando las entidades del sistema financiero insertan una cláusula de «garantía abierta» posterior a la derogación del primer párrafo del artículo 172 de la Ley N.° 26702 están incurriendo en un fraude a la ley, puesto que están empleando una norma de cobertura —el artículo 62 de la Constitución, que consagra la libertad contractual— para alcanzar un resultado prohibido por una norma imperativa (como lo es el artículo 1099 del Código Civil, en cuanto a la determinación de la garantía). De esta forma, se estaría constituyendo un claro abuso del derecho y un objeto jurídicamente imposible.

En esa misma línea, el artículo 881 del Código Civil establece que son derechos reales los regulados en el citado cuerpo normativo y otras leyes. Aunado a ello, son derechos reales, la propiedad, los derechos de goce y los de garantía, esto instaura el sistema de Numerus Clausus. Así, la hipoteca es un derecho real, no un simple contrato y sus requisitos constitutivos están en la ley más no en la voluntad de las partes, por lo cual no puede aplicarse lo que ocurre en el derecho de obligaciones, en cuyo contexto las partes pueden crear contratos atípicos (como el leasing, factoring, o el joint venture), debido a que en cuanto concierne a los derechos reales rige el principio de tipicidad estricta.

Como se entenderá, la inclusión de una cláusula de garantía sábana es un intento de crear un derecho real atípico por la vía contractual, lo cual está vedado por el artículo 881 del Código Civil, es así, que la libertad contractual se detiene dónde empieza la estructura de los derechos reales.

3. El principio de no reviviscencia y el vacío legal como barreras infranqueables

La tesis postulada desde el primer artículo —en el cual tratamos sobre la derogación de la “garantía abierta”— consiste en que la supresión de la norma del sistema jurídico genera una imposibilidad jurídica que la voluntad privada (la de las entidades financieras) no puede subsanar, por lo cual dicha figura no puede formar parte de ningún acto jurídico.

Como se ha mencionado reiteradamente, la “garantía abierta” nace a través del primer párrafo del artículo 172 de la Ley N.° 26702, en donde se establece «Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte (…)» y fenece en mérito a la Sexta Disposición Final de la Ley N.° 28677 (2006), en donde se señala «Deróguense (…) el primer párrafo del artículo 172 de la Ley N.º 26702, Ley General del Sistema Financiero…». En ese sentido, para otorgar una fundamentación científica y dogmática, es necesario ampliar el análisis de estos apartados mediante el uso de la Teoría de la Jerarquía Normativa (Pirámide de Hans Kelsen) y el fenómeno de la ultraactividad frustrada.

En el sistema jurídico peruano, la seguridad jurídica se apoya en la previsibilidad de la norma vigente, por tal motivo, el artículo I del Título Preliminar del Código Civil no es solo una regla de técnica legislativa, es un mandato de orden público:

«La ley se deroga sólo por otra ley. […] Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado».

Esto implica que, una vez que el legislador extrae una norma del ordenamiento    —como ocurrió con el primer párrafo del artículo 172 de la Ley N.° 26702 mediante la Ley N.° 28677— dicha norma queda en un estado de inexistencia jurídica. La autonomía de la voluntad de las partes no posee la facultad de legislar ni de resucitar disposiciones normativas derogadas. Pretender que una cláusula contractual pueda devolverle la vida a una figura legal ya extinguida por derogación es incurrir en una imposibilidad jurídica absoluta, que vicia el objeto del acto (en concordancia con lo señalado por el numeral 3, del artículo 219, del Código Civil).

De acuerdo al planteamiento doctrinario de autores como Marcial Rubio Correa [1] o Luis Diez-Picazo [2], quienes consideran que el Derecho Común (Código Civil) actúa como una red de contención que se expande o contrae según la existencia de normas especiales [3], sería posible asumir que la “Garantía Abierta” sobrevivió a su derogación, luego de un proceso circunscrito a tres etapas:

• La contracción: En 1996, el primer párrafo del artículo 172 de la Ley N.° 26702 funcionó como una lex specialis que restringió el ámbito de aplicación del Código Civil, creando un régimen de privilegio para la banca.
• La extinción de la excepción: En el 2006, la Ley N.° 28677 – Ley de Garantía Mobiliaria eliminó la base legal de ese privilegio.
• La re-expansión automática: Al desaparecer la norma especial, no se genera un anomia o vacío legal. En virtud del principio de unidad del ordenamiento, el derecho común recupera su imperio total. Por lo tanto, la “garantía abierta” deja de ser una especie exótica y se trasforma en una hipoteca estándar, sujeta estrictamente a los requisitos de validez del artículo 1099 del Código Civil.

Sin embargo, el artificio teórico antes aludido no resulta válido luego de confrontar dicho supuesto con la contundencia del artículo I, del Título Preliminar, del Código Civil y, esto empeora ante el argumento de las entidades financieras, quienes señalan que, ante el vacío dejado por la derogación, la libertad contractual permite llenar dicho espacio con la “garantía abierta”. Desde el punto de vista el autor suscrito, dichos constructos resultan erróneos por dos razones:

a) La hipoteca es un derecho real de tipicidad cerrada: Los derechos reales se rigen por el principio de legalidad (numerus clausus). Solo la ley crea derechos reales o modifica su esencia. Si la ley ya no permite la figura de la “garantía abierta”, las partes no pueden crearla por contrato, porque la voluntad privada es insuficiente para alterar la morfología de un derecho real.

b) Contravención al orden público económico: El principio de especialidad contenido en el numeral 2, del artículo 1099, del Código Civil es una norma imperativa. La libertad de configuración contractual comprendida en el artículo 1354 del Código Civil tiene un tope infranqueable: las normas que interesan al interés general. De este modo la regulación protege la circulación de la riqueza, el acceso al crédito y se superpone a los intereses particulares de las instituciones financieras.

El autor considera que la derogación del 2006 no fue un descuido legislativo, sino un acto de depuración del sistema jurídico, por ende, al no existir una norma que declare la vigencia de la “garantía abierta” y autorice expresamente su empleo, cualquier contrato que la incluya está intentando aplicar una norma inexistente. En términos de dogmática civil, esto se califica como un fraude a la ley: se utiliza la forma de un contrato lícito para alcanzar un resultado (la indeterminación de la garantía) que el ordenamiento ya no tolera, y ha purgado de su estructura.

4. El principio de especialidad como norma de orden público: análisis jurisprudencial de la Casación N.° 1569-2016-Amazonas

El principio de especialidad (o de determinación) es el requisito de individualización precisa de los dos elementos que conforman la garantía. Se desglosa en dos vertientes inseparables:

• Especialidad respecto al bien (objeto): Exige que el bien afectado esté perfectamente identificado y diferenciado de los demás bienes del deudor. En inmuebles, se logra mediante la partida registral, linderos y medidas perimétricas. Su importancia radica en el hecho de que si el objeto no ha sido determinado, el acreedor podría pretender cobrarse con cualquier bien del deudor, convirtiendo una garantía real (sobre un objeto) en una persecución personal generalizada.
• Especialidad respecto al crédito (obligación): Exige que se determine exactamente qué deuda se está garantizando y hasta por qué monto máximo. Este concepto lo podemos comprender claramente a través del monto del gravamen. Por ejemplo, si el valor de un inmueble es US$ 200.000.00 y el gravamen es de US$ 100.000.00, el principio de especialidad libera los US$ 100.000.00 restantes para que el deudor pueda solicitar otro crédito.

La indeterminación de una obligación garantizada vicia el objeto del acto jurídico, pues la hipoteca exige accesoriedad a una obligación determinada o determinable. En ese sentido, para que una hipoteca sea válida, debe cumplir requisitos concurrentes bajo sanción de nulidad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1099 del Código Civil en donde se establece:

“Son requisitos para la validez de la hipoteca: 1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. 2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. 3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble».

Si se toma en cuenta la fórmula típica en la cual se redacta una cláusula contractual de “garantía abierta”, esta suele ser: «Esta hipoteca garantiza todas las obligaciones que el deudor tenga o pudiera tener en el futuro, directas o indirectas, por cualquier concepto» y, si la enfrentamos al dispositivo antes citado, la conclusión invariable sería que garantía a la cual se alude la cláusula contractual no es determinable (porque los términos cualquier concepto y futuro no permiten establecer un criterio objetivo de determinación), en consecuencia la cláusula viola el inciso 2, del artículo 1099 del Código Civil; por ende, la garantía que se pretende pactar no es válida.

De lo señalado precedentemente, se puede concluir que de no observarse el principio de especialidad (o determinación) contenido en el artículo 1099 del Código Civil y permitirse la aplicación de la “garantía abierta” nos encontraríamos en 3 supuestos: i) El deudor nunca sabría cuándo se libera el bien,  ii) El bien queda fuera del comercio (nadie dará una segunda hipoteca sobre un bien que garantiza en infinito) y iii) Se viola el principio de accesoriedad, debido a que la garantía no puede existir sin obligación principal. Sobre esto último se debe advertir que, en la “garantía abierta”, la garantía sobrevive autónomamente a la caza de nuevas deudas.

Si no hay especialidad, el deudor pierde el control sobre su propiedad. Al no saber cuánto debe pagar para cancelar la hipoteca (porque la garantía cubre deudas presentes y futuras no especificadas), el deudor queda en una situación de indefensión contractual permanente. La especialidad es el soporte físico de la accesoriedad. Si la garantía no está vinculada a una obligación específica o a un marco de obligaciones determinado, la garantía se vuelve infinita e ilimitada.

En ese contexto, la Corte Suprema, mediante un control de legalidad, ratificó que la eficacia de una garantía real —luego de la derogación del primer párrafo del artículo 172 de la Ley N.° 26702, a través de la Ley 28677 del 2006— depende estrictamente de la determinación de la obligación, proscribiendo la ultraactividad fáctica de la «garantía abierta«.

Partiendo de la premisa de que la hipoteca es un derecho real accesorio, podemos citar el artículo 1104 del Código Civil, el cual señala que «La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual». Al respecto, se debe advertir que el citado artículo ha sido distorsionado por las entidades financieras para justificar la existencia de cláusulas de “garantía abierta”, sin embargo, existe una diferencia dogmática vital entre una obligación futura determinable (por ejemplo un crédito ya pactado pero no desembolsado) y una obligación futura indeterminada (por ejemplo cualquier deuda que el deudor pueda tener en los próximos 30 años), por lo cual resulta evidente que el artículo 1104 no puede justificar, ni amparar una “garantía abierta”.

La “Garantía Abierta” pretende crear una «hipoteca autónoma», donde el gravamen sobrevive aunque la obligación principal muera. Esto es un absurdo jurídico en nuestro sistema civilista. La Casación N.° 1569-2016-Amazonas, en su noveno considerando, aborda esta circunstancia, señalando que tras la derogación del primer párrafo del artículo 172 de la LGSF, no se puede presumir que el bien garantiza obligaciones en las que el garante no ha manifestado una voluntad expresa y específica.

Este fallo de la Sala Civil Permanente es el clavo en el ataúd de la garantía abierta. Dentro de sus fundamentos técnicos se tienes que, la Corte Suprema establece que, al no existir el paraguas legal para la “garantía abierta” (establecido en el antiguo artículo 172), el banco ya no goza de la «presunción de cobertura universal». Asimismo, la sentencia señala que al haberse derogado la norma que permitía que la hipoteca respalde todas las deudas del deudor para con la empresa del sistema financiero, las garantías constituidas solo respaldan las deudas expresamente señaladas. Esto significa que el silencio o las cláusulas genéricas que incluyen otras deudas son ineficaces. La Corte restituye la autonomía privada real del deudor, esto es, solo se debe lo que se aceptó específicamente deber con esa garantía.

Otro elemento interesante de la Casación es la protección del tercero que afecta su bien por una deuda ajena sin la “garantía abierta”. Las entidades del sistema financiero no pueden extender la garantía del tercero a otras deudas del deudor principal sin un nuevo consentimiento del propietario. Bajo ese contexto, se establece que «El garante hipotecario no puede verse sorprendido por deudas posteriores del deudor principal que no aceptó garantizar expresamente”. En ese sentido, esto se alinea con el principio de buena fe contractual, consagrado en el artículo 1362 del Código Civil, que prohíbe las interpretaciones extensivas en perjuicio de la parte débil o del garante.

Finalmente, la Casación desestima que la práctica reiterada de los bancos (la costumbre) pueda generar derecho frente a una derogación expresa. El artículo II, del Título Preliminar, del Código Civil prohíbe el ejercicio abusivo del derecho:

“La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.

Así las cosas, mantener cláusulas contractuales que contienen “garantías abiertas” o “garantías sábana” en los formularios post 2006 no es una práctica comercial válida, sino una resistencia ilícita a la ley e incluso un fraude en agravio de esta. En consecuencia, las instituciones financieras tienen el deber de adecuar sus contratos al marco legal vigente. No hacerlo constituiría una falta de diligencia que conlleva la nulidad de la cláusula por contravenir normas imperativas.

5. La nulidad parcial como remedio estructural y el artículo 219 del Código Civil

A causa de las razones esgrimidas en los artículos anteriores, así como las desarrolladas en el presente, consideramos que la cláusula de “garantía abierta” no es meramente ineficaz o inejecutable, es un acto viciado de nulidad absoluta por falta de objeto jurídicamente posible y contravención al orden público. La nulidad parcial, establecida por el artículo 224 del Código Civil, permite la purga del contrato, salvaguardando la acreencia legítima, pero liberando el patrimonio injustamente retenido ésta.

Desde una perspectiva teórica, el objeto del acto jurídico debe ser física y jurídicamente posible. La posibilidad jurídica implica que el ordenamiento legal reconozca la estructura de derechos y obligaciones que las partes pretenden crear. Tras la derogación de las Leyes 26782 y 27851, la figura de la «garantía abierta» desapareció del catálogo de derechos reales permitidos en el Perú. Al ser el sistema de derechos reales uno de numerus clausus (según el artículo 881 del Código Civil), las partes no pueden mediante la autonomía de la voluntad, crear una garantía que no existe en la ley. Intentar constituir una hipoteca que cubra obligaciones futuras y/o indeterminadas después del 2006 es como intentar vender el sol: el objeto es jurídicamente inexistente y, por tanto, la cláusula es nula.

El artículo V, del Título Preliminar, del Código Civil —en donde se establece que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres— es una norma de clausura que sanciona con nulidad los actos contrarios a las leyes que interesan al orden público. La hipoteca per se es una institución de orden público, debido a que la regulación de las garantías no es solo un asunto entre privados; afecta la movilidad del crédito y la estabilidad del sistema financiero.

Como hemos referido anteriormente, el principio de especialidad —contenido en el artículo 1099 del Código Civil— protege la libertad económica del deudor. Al ser el artículo 1099 una norma de validez, su inobservancia mediante una cláusula de “garantía abierta” o “garantía sábana” activa la nulidad absoluta del pacto por ser contrario al orden público económico. Es así que, lo que corresponde es solicitar la declaración de nulidad (parcial) del acto jurídico, en cuanto a la cláusula contractual que contiene la “garantía abierta”, sin que esto afecte necesariamente la validez del resto del contenido del instrumento que contiene al acto. Aquí es donde el principio de conservación del acto jurídico entra en juego. El artículo 224 del Código Civil prescribe lo siguiente:

«La nulidad de una o más disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no comunica la nulidad a todo el acto, cuando estas sean sustituidas por normas imperativas».

La cláusula que extiende la “garantía abierta” que se extiende a «otras deudas» es accesoria y separable del núcleo del contrato (el préstamo y la hipoteca por la deuda específica), por lo cual es indudable que se puede extirpar la cláusula que contiene la garantía derogada sin que el contrato de mutuo pierda su finalidad. Por lo que, al declararse la nulidad de la cláusula en cuestión, no queda un vacío. El contrato se «sanea» y pasa a regirse automáticamente por el régimen general del Código Civil: la hipoteca solo garantiza la obligación expresamente determinada en el contrato de préstamo.

Ahora bien, pero… ¿por qué demandar nulidad parcial y no ineficacia del acto jurídico?

La demanda de ineficacia del acto jurídico es un remedio procesal que detiene la ejecución actual, pero mantiene la cláusula en el contrato. El gravamen sigue apareciendo en la partida registral como «garantía de todas las deudas«, lo que impide al deudor vender el bien o pedir otro préstamo. En tanto que la nulidad parcial del acto jurídico sea declarada, la sentencia tendrá efectos inmediatos, lo cual permitirá que el Juez ordene a la SUNARP la rectificación del asiento registral para limitar el gravamen sólo a la deuda principal. Esta es la única vía que otorga una liberación patrimonial efectiva.

Mantener una cláusula de “garantía abierta” en contratos de adhesión post-2006 califica como un acto con fin ilícito (conforme al inciso 4, del artículo 219, del Código Civil). El «fin» de la entidad financiera no es asegurar el crédito (para eso ya tiene la hipoteca específica), sino ejercer una coacción patrimonial sobre el deudor para cobrar deudas que no fueron objeto de la garantía real (como tarjetas de crédito o avales de terceros). Utilizar una figura derogada para obtener una ventaja indebida es un fraude a la ley, lo que refuerza la necesidad de una sanción de nulidad absoluta.

En ese orden de ideas, ante la falta de requisitos de validez (de acuerdo al artículo 1099 del Código Civil) y la contravención al orden público, corresponde —en caso de solicitarlo vía acción judicial— la nulidad absoluta de la cláusula que contiene la “garantía abierta”, no la simple ineficacia, y en ese caso, la demanda debe fundamentarse en el artículo 219 del Código Civil:

«El acto jurídico es nulo: (…) 3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible. 4.- Cuando su fin sea ilícito. (…) 8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa».

En el presente caso concurren las causales contenidas en los incisos 3 y 8, debido a que se trata de la existencia de un Objeto Jurídicamente Imposible, toda vez que es imposible constituir un derecho real (garantía abierta) que el ordenamiento jurídico (numerus clausus) no reconoce. Asimismo, corresponde mencionar que la “garantía abierta” encuadra en lo previsto por el artículo V del Título Preliminar «Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres», al contravenir lo dispuesto por el artículo 1099 del Código Civil, que establece los requisitos de validez de la hipoteca (“2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable”).

6. Asimetría informativa, control de contenido y cláusulas abusivas: el contrato de adhesión

Consideramos que, contrariamente al criterio de las entidades financieras la libertad de contratación es inexistente en el mercado financiero masivo. La cláusula de “garantía abierta”, inserta en los contratos de adhesión, constituye una «cláusula abusiva de explotación« que el Estado ha derogado, precisamente, para restablecer el equilibrio contractual.

El argumento de las entidades bancarias sobre la “voluntad de las partes« se desmorona ante la realidad de lo establecido por el artículo 1390 del Código Civil, en el cual se establece que “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”. En la contratación bancaria, la voluntad del deudor es una voluntad de asentimiento, no de negociación.

Así, el banco posee la experticia técnica y el poder de redacción. El deudor, ante la necesidad del crédito, se adhiere a un bloque contractual preestablecido. Como señala la doctrina, el contrato de adhesión “no es un encuentro de libertades, sino un acto de autoridad privada” (Massimo Bianca en Derecho Civil 3, El Contrato).

Si la ley derogó la garantía sábana en 2006 y el banco la mantiene en su formulario sin explicar al cliente que está renunciando a un beneficio de especialidad recuperado por el Código Civil, existe un vicio de información que invalida el consentimiento específico sobre esa cláusula. La Ley N.°29571, correspondiente al Código de Protección y Defensa del Consumidor introduce el concepto de «cláusulas abusivas« (en los artículos 49 y 50) las cuales son nulas de pleno derecho si generan un desequilibrio injustificado.

La cláusula de “garantía abierta” constituye un abuso de derecho sábana como abuso de derecho. Así, se tiene que esta abusiva porque: i) Anula derechos sustanciales al privar al deudor del derecho de liberar su propiedad tras el pago de la deuda principal, ii) Es desproporcionada, porque permite al banco retener un inmueble de alto valor por deudas ínfimas (por ejemplo, a causa de una mora en tarjeta de crédito) violando el principio de razonabilidad y iii) Contraviene normas imperativas, vulnerando el artículo 1099 del Código Civil.

Cabe señalar, que el artículo 50 de la Ley N.° 29571, correspondiente al Código de Protección y Defensa del Consumidor sanciona con ineficacia absoluta las cláusulas que limiten la facultad de oponer excepciones o que establezcan prórrogas tácitas de la garantía sin consentimiento expreso y posterior a la deuda, ni siquiera la aplicación del riguroso principio «Pacta Sunt Servanda» podría ser adecuada, ante una cláusula de garantía abierta post-2006. Sería un absoluto despropósito el amparar una cláusula que «resucita» una norma derogada, pues ello implicaría que el contrato tiene más poder más poder que la ley emanada del Congreso.

7. Conclusiones: la prevalencia de la legalidad sobre el abuso

En atención al análisis efectuado, se advierten las siguientes conclusiones fundamentales respecto a la improcedencia de la «garantía abierta» en el sistema financiero actual:

1. Sobre la primacía del orden público económico sobre la voluntad privada: La autonomía de la voluntad no es un derecho absoluto, sino una facultad delegada por el Estado que encuentra su límite en el Orden Público Económico (OPE). La derogación del primer párrafo del artículo 172 de la Ley N.° 26702 constituye una norma imperativa de carácter prohibitivo. Por tanto, cualquier pacto que pretenda revivir la «cláusula de garantía abierta« es nulo de pleno derecho, ya que el interés general de mantener un mercado de garantías transparente prevalece sobre la libertad de configuración contractual.
2. De la invalidez absoluta por objeto jurídicamente imposible: Desde una perspectiva estrictamente civilista, la garantía abierta adolece de una causa de invalidez absoluta. Al no existir una determinación de la obligación garantizada (conforme a la exigencia actual de la ley), el objeto del contrato de garantía se vuelve incierto y abusivo. La libertad contractual no puede ser utilizada como un salvoconducto para validar actos que el legislador ha expulsado expresamente del ordenamiento por su naturaleza expropiatoria del patrimonio del deudor.

3. El fin del bloqueo patrimonial y el monopolio crediticio: La prohibición de la garantía abierta protege la libertad económica del deudor. Bajo la vigencia del antiguo texto del Art. 172, las instituciones financieras lograban un «secuestro patrimonial» del cliente, impidiéndole ofrecer sus bienes en garantía a otros acreedores. La actual vigencia de la norma busca dinamizar el crédito, garantizando que un bien solo respalde obligaciones específicas.

4. Inexistencia de Afectación al Contenido Esencial de la Libertad Contractual: Sostener que la prohibición de la garantía abierta vulnera la libertad de contratación es una falacia. El contenido esencial de este derecho protege la facultad de decidir con quién y sobre qué contratar, pero no otorga licencia para vulnerar principios rectores como el de especialidad o determinación de la garantía. La ley no impide contratar; simplemente regula la forma y los límites para que dicho contrato no se convierta en una herramienta de abuso del derecho.

5. Inexistencia de Sustento Legal: Desde el 1 de marzo de 2006, la garantía abierta (sábana) carece de base legal en el Perú. La derogación del primer párrafo del Art. 172 de la Ley N.° 26702 fue un acto legislativo de depuración que eliminó el privilegio bancario de la «cobertura universal». 

6. Imposibilidad de Reviviscencia: Por el principio de no reviviscencia (Art. I, del T.P., del C.C.), la derogación de la norma especial no permite que las partes «acuerden» seguir aplicándola. La voluntad privada no tiene potencia para otorgar vigencia a normas expulsadas del ordenamiento.
7. Sanción de Nulidad Parcial: La vía procesal idónea es la nulidad parcial (Art. 219 y 224 C.C.). Esta permite expulsar la cláusula abusiva del contrato, manteniendo la validez del préstamo, pero limitando la hipoteca exclusivamente a la deuda que motivó su constitución.

8. Defensa del Orden Público: Los tribunales deben entender que la libertad contractual no es un derecho absoluto. Está limitada por el orden público económico. Permitir la garantía sábana es avalar un fraude a la ley y una vulneración al derecho fundamental de propiedad.

Citas bibliográficas:

[1] Rubio Correa, M. (2017). El Sistema Jurídico: Introducción al Derecho (11.ª ed.). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Capítulo sobre «Las Fuentes del Derecho», específicamente en el apartado de «La Legislación», donde analiza la jerarquía de las normas y el Artículo IX del Título Preliminar del Código Civil Peruano (aplicación supletoria).

[2] Díez-Picazo, L., y Gullón, A. (2012). Sistema de Derecho Civil: Vol. I (12.ª ed.). Editorial Tecnos. En la Introducción y en el Capítulo I, bajo los epígrafes de «El Derecho Civil como Derecho Común» y «La Descodificación» explica que, aunque el Derecho Civil se fragmenta en leyes especiales, este mantiene su carácter de derecho supletorio y universal.

[3] Marcial Rubio Correa en su obra “El Sistema Jurídico: Introducción al Derecho”, explica cómo el Derecho Civil funciona como una red de seguridad. Cuando una ley especial (como la Ley de Contrataciones del Estado) tiene un vacío o laguna, el Derecho Civil se expande para llenar ese vacío. Por su parte, Luis Díez-Picazo en “Sistema de Derecho Civil”, desarrolla el concepto de la «fuerza expansiva del Derecho Civil», en ésta argumenta que, aunque el Derecho Civil ha perdido terreno por la creación de leyes especiales (un proceso llamado descodificación), mantiene una fuerza gravitacional que atrae a las demás ramas cuando estas no tienen soluciones propias.