Oxal Víctor Ávalos Jara*
Asociado senior del Estudio Muñiz
En recientes pronunciamientos la Autoridad Inspectiva de Trabajo ha abordado la pregunta planteada como título del presente artículo teniendo opiniones distintas, pero más allá de la contradicción, que ya de por sí es preocupante, llama mucho la atención la construcción de su criterio.
Para los casos en que señala que sí es necesario llevar un procedimiento previo, el fundamento es que únicamente se respeta el derecho de defensa cuando se le da la posibilidad al trabajador de efectuar sus descargos antes de que se tome la decisión, siendo que si se le otorga la posibilidad de defenderse luego de que ello ha ocurrido se vulnera el derecho de defensa[1].
El derecho de defensa garantiza que la parte infractora pueda ser oída y tenga la posibilidad de cambiar la decisión inicial, es decir, que no se le priven de los mecanismos que puedan tutelar sus intereses. En otras palabras, que no se le impida cuestionar las decisiones del empleador ante él mismo o ante otras autoridades.
La legislación que compone el marco normativo que regula las relaciones laborales en el escenario del régimen laboral de la actividad privada no establece que para la aplicación de sanciones distintas al despido el empleador deba iniciar un procedimiento previo, de hecho ni siquiera hace referencia alguna a ello, siendo que únicamente se refiere a este procedimiento cuando se trata de la imposición de la sanción máxima, que es la del despido. Por lo tanto, si un funcionario público actúa más allá de estos márgenes, estaría colisionando con el principio de legalidad.
A esto se suma el hecho de que nuestra Constitución determina que: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, y que nuestra Carta Magna se nutre de contenido, según su cuarta disposición final y transitoria, con instrumentos internacionales, tales como el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, que precisamente establece solo el procedimiento previo para casos en los que la sanción es el despido.
Entonces, si no existe regulado un procedimiento (y, por lo tanto, no se tiene certeza de cómo llevarlo a cabo) ni una obligación legal de hacerlo, qué es lo que se estaría exigiendo.
Consideramos que el hecho de que previamente a la comunicación de una sanción, que no es el despido no se lleve un procedimiento en que se le solicite sus descargos al trabajador, no significa que no se garantice su derecho de defensa, pues para eso debe analizarse si –incluso– posteriormente hubo una imposibilidad imputable al empleador, es decir, que no se le ha permitido cuestionar esa decisión a través de una reconsideración, apelación o cualquier tipo de recurso.
Entonces, no basta analizar solo la parte previa a la decisión, sino la correspondiente instancia, y si han existido las garantías procedimentales que le otorgaban al trabajador la posibilidad de ejercer el contradictorio; dicho de otro modo, solo se estaría vulnerando el derecho de defensa del trabajador si el empleador le negase a derecho a impugnar su decisión, previa o posteriormente.
Una interpretación distinta, por más que se considere garantista, no lo es, ya que desconoce el criterio de sistematicidad del derecho, sin perjuicio de la imparcialidad y objetividad que debe observarse, de manera integral, confluyendo todas sus partes y despojado de subjetividades. Debe tenerse presente que los derechos fundamentales no son absolutos, por el contrario, deben ser compatibilizados y armonizados con otros derechos de igual orden, de modo que no exista una prevalencia, sino una concertación en equilibrio que razonablemente cubra y garantice los derechos de todas las personas.
Finalmente, es menester indicar que el trabajador tiene todo el derecho a impugnar ante el mismo empleador y ante otras autoridades las sanciones que se le impongan; sin embargo, que se señale que se vulnere el derecho de defensa por no llevar a cabo un procedimiento que no ha sido regulado, es un exceso.
(*) Agradezco la colaboración de Dayana Calero Spelucin, egresada de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad de Lima.
[1] En la Casación Laboral 4494-2017, Lima, se expresa un criterio similar.
