Las excepciones al agotamiento de la vía administrativa

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Sumario: 1. Principio de favorecimiento del proceso, 2. Proceso de lesividad, 3. Omisiones administrativas, 4. Terceros administrados, 5. Contenido esencial del derecho a la pensión, 6. Actuaciones materiales, 7. Contenido esencial del derecho a la remuneración, 8. Prestación personal de servicios, 9. Recurso administrativo de revisión, 10. Acto emitido por la máxima autoridad, 11. Acto que declara nulo otro.


Supuestos previstos en la ley y la jurisprudencia

Qui opponendas ese exceptiones adfirmant vel solvisse debita contendunt, haec ostendere exigit[1]. Con fecha 26 de julio de 2022 se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano la Casación laboral 17821-2019 Moquegua que ha establecido como doctrina jurisprudencial, al lado de otro criterio jurisprudencial referido a los trabajadores CAS, lo siguiente

Cuando los trabajadores sujetos al régimen de contratación administrativa de servicios formulen reclamaciones relacionadas con la afectación del contenido esencial del derecho a la remuneración se encuentran exonerados de agotar la vía administrativa (último párrafo del cuarto considerando de la Casación laboral 17821-2019 Moquegua).

En relación a la exoneración del agotamiento de la vía administrativa resulta interesante la definición establecida en el décimo considerando de la Casación 4224-2016 Loreto que indica

Asimismo, precisa en su parte considerativa que la exoneración del agotamiento de la vía administrativa consiste en la autorización para interponer la demanda sin agotar los recursos que predeterminan la vía administrativa. Lo que no implica que el administrado se encuentre exonerado de iniciar la vía administrativa al plantear la correspondiente petición, pues la exoneración está referida al agotamiento de los medios impugnatorios antes de acudir a la vía jurisdiccional; ello en la medida que resulta necesario que la Administración conserve la oportunidad de emitir pronunciamiento sobre la petición del solicitante, como en el presente caso, en el cual entra en juego el contenido esencial del derecho a la remuneración (el resaltado es nuestro)

Ahora bien, lo indicado en el precedente vinculante nuevamente otorga actualidad a los diferentes supuestos en los cuales se produce la excepción al agotamiento de la vía administrativa, lo que se deben de tomar en cuenta en la tramitación de los procesos contenciosos administrativos, algunas previstas en la ley, otras previstas en la jurisprudencia, por lo que a continuación analizaremos cada uno de los supuestos de excepción al agotamiento de la vía administrativa, no sin antes establecer el fundamento de estas excepciones, esto es, el principio de favorecimiento del proceso.

1. PRINCIPIO DE FAVORECIMIENTO DEL PROCESO

En el artículo 1, inciso 3, primer párrafo del TUO de la Ley 27584 se indica

Principio de favorecimiento del proceso. El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa.

Este principio hace referencia a la vía previa que comprende a la vía administrativa, ergo, el agotamiento de la vía previa es el género, verbi gratia, el conciliación antes de un proceso civil, mientras que el agotamiento de la vía administrativa es la especie, verbi gratia, la interposición de recursos antes recurrir a un contencioso administrativo, de esta manera, de existir incertidumbre, esto es, falta de seguridad o certeza, en este agotamiento por no ser el ordenamiento jurídico claro, se deberá de admitir a trámite la demanda, sustentándose esto en la finalidad del proceso contencioso administrativo consistente en la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

Es decir, si el juez duda sobre el agotamiento de la vía administrativa deberá de admitir a trámite la demanda en aplicación del principio de favorecimiento del proceso, por cuanto esto permitirá el respeto del principio pro actione, sin perjuicio de que la parte demandada deduzca la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa que de estar fundada debidamente ameritará que el juez en la etapa del saneamiento del proceso la declare fundada declarando la conclusión del proceso. La relación entre el principio pro actione y favor procesum la encontramos en la sumilla de la Casación 17897-2015 Ica que indica

Las instancias de mérito no han ponderado además, que no es exigible el agotamiento de la vía administrativa, de acuerdo al principio pro actione, que impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, así como el principio de favor procesum previsto en el artículo 2° numeral 2.3 de la Ley 27584, que establece que en caso que el Juez tenga cualquier duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma (el resaltado es nuestro).

Asimismo, se puede verificar de la redacción de la norma que describe el principio de favorecimiento del proceso que establece la existencia de una falta de precisión del marco legal, situación que permitirá que estos defectos o deficiencias que se puedan dar en casos concretos sean suplidos por la jurisprudencia.

Establecido el principio de favorecimiento del proceso como fundamento de las excepciones al agotamiento de la vía administrativa, pasaremos a explicar cada una de ellas sin que esta enumeración deba de entenderse como numerus clausus sino como numerus apertus.

2. PROCESO DE LESIVIDAD

El artículo 20, inciso 1 del TUO de la Ley 27584 establece

No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos: 1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo 13.

Lo indicado nos remite al segundo párrafo del artículo 13 del TUO de la Ley 27584 que indica

También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.

Este artículo corresponde al proceso de lesividad en el cual es la entidad pública la que demanda al juez contencioso administrativo la nulidad de sus actos administrativos, por lo que al actuar en atención a sus potestades públicas no requiere agotar la vía administrativa a través de recursos administrativos como si lo hacen los administrados[2], de allí que en los procesos de lesividad no se exige como requisito de admisibilidad el documento que acredite el agotamiento de la vía administrativa, sino sólo lo indicado en el inciso 2 del artículo 21 del TUO de la Ley 27584 que indica

Sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil son requisitos especiales de admisibilidad de la demanda los siguientes: 2. En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del artículo 13, la entidad administrativa que demande la nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de la demanda (el resaltado es nuestro).

En este caso, además, se debe tener en cuenta lo indicado en la sumilla de la Casación 3469-2014 Lima

Al quedar descartada la opción de nulidad de oficio administrativa, lo que corresponde es acudir al Poder Judicial a fin de plantear la acción de lesividad, para lo cual se cuenta con dos años desde que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. La acción de lesividad se encuentra exonerada del agotamiento de la vía administrativa y requiere de la previa expedición de una resolución administrativa motivada que identifique el agravio a la legalidad administrativa y al interés público que produce el acto administrativo materia de nulidad así como la presentación del expediente administrativo que da origen a la demanda.

3. OMISIONES ADMINISTRATIVAS

El artículo 20, inciso 2 del TUO de la Ley 27584 establece

No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos”: “2. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4 del artículo 5. En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado podrá presentar la demanda correspondiente.

Esta norma también nos remite al artículo 5, inciso 4 del TUO de la Ley 27584 que indica

En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: 4. Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

Lo indicado corresponde a la pretensión de la denominada acción contenciosa administrativa de cumplimiento que corresponde a la actuación administrativa impugnable de inercia u omisión de la administración pública prevista en el artículo 4, inciso 2 del TUO de la Ley 27584 que indica

Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas”: “2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública.

Esta excepción se refiere al conocido proceso contencioso administrativo de cumplimiento donde se pretende que la entidad pública cumpla con realizar una determinada actuación a la que se encuentra obligada por mandato de la ley o de acto administrativo firme, ergo, el pedido que realice el administrado para que la entidad cumpla con una ley o acto administrativo no podría estar sujeto al agotamiento de la vía administrativa, por cuanto es obligación de las entidades públicas cumplir con la ley o acto administrativo firme de oficio sin requerimiento de tal hecho por parte de los administrados; sin embargo, al describir esta excepción se establece un agotamiento de la vía previa por parte del administrado, esto es, la presentación de una reclamación por escrito al titular de la entidad para que en el plazo de quince días desde el día siguiente de presentado el reclamo cumpla con realizar la actuación solicitada, en caso de persistir en el incumplimiento es facultad del administrado presentar su demanda contenciosa administrativa para su cumplimiento, es decir, la no respuesta al escrito de reclamación no debe ser entendida como silencio administrativo negativo, por cuanto esto implicaría la necesidad de agotar la vía administrativa, la cual es una excepción en el presente caso. En efecto, se puede dar el caso que presentado el escrito de reclamación este es respondido por la entidad pública, supuesto en el cual no es necesario interponer recurso administrativo en contra de esta respuesta escrita a la reclamación de cumplimiento, esto conforme lo establece el décimo cuarto considerando de la Casación 3029-2014 Cusco que indica

En el caso de autos, según se verifica del escrito de demanda, la pretensión planteada por el actor se sustenta, precisamente, en lo previsto en el numeral 4) del artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley 27584, esto es, en el marco de una acción contencioso administrativa de cumplimiento, supuesto en el cual solo estaba obligado a cursar el escrito exigido por dicho dispositivo, siendo tal requisito cumplido por el actor mediante documento de fecha 25 de mayo de 2012, a fojas 03 y 04, para luego de transcurridos los quince días de ley, interponer la presente demanda contencioso administrativa; motivo por el cual resultaba innecesario exigir al accionante impugnar el Oficio G-682-2021, de fecha 29 de mayo de 2021, emitido por Electro Sur Este SAA que denegaba la petición del actor, pues ello significaría exigir que el administrado transite por la vía administrativa, cuando por mandato legal se encuentra exonerado de esta vía previa(el resaltado es nuestro).

Por otro lado, un caso donde se aplica esta excepción es lo indicado en el noveno considerando de la Casación 4753-2016 San Martín que indica

De lo precisado, se desprende, en primer término, que la pretensión demandada por el actor se encuadra dentro de lo previsto en el inciso 4) del artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley 27584 – Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo; consecuentemente, el demandante no requería agotar la vía administrativa, al encontrarse su pretensión dentro del supuesto de excepción al agotamiento de la vía administrativa previsto en el inciso 2) del artículo 21 del Texto Único Ordenado de la acotada Ley 27584; habiendo cumplido con requerir a la entidad demandada que proceda el cumplimiento de la actuación omitida (adjudicación de la plaza de Ejecutor Coactivo de acuerdo al concurso de méritos aprobado, esto es, bajo los alcances del Decreto Legislativo N° 276 y su reglamento) tal como se lo exige la mencionada norma.

4. TERCEROS ADMINISTRADOS

El artículo 20, inciso 3 del TUO de la Ley 27584 establece

No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos: 3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable.

Esta excepción hace necesario establecer quienes son considerados terceros en el procedimiento administrativo, lo que nos remite al artículo 71 del TUO de Ley 27444 que indica

Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento. Respecto de terceros administrados no determinados, la citación es realizada mediante publicación o, cuando corresponda, mediante la realización del trámite de información pública o audiencia pública, conforme a esta Ley. Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, teniendo los mismos derechos y obligaciones de los participantes en él.

De la lectura de este artículo tenemos que en el procedimiento administrativo se consideran dos (2) clases de terceros administrados:

a) Terceros determinados, cuyos derechos o intereses legítimos pueden resultar afectados con la resolución a emitirse, estos terceros deberían ser notificados con los actuados del procedimiento administrativo que les afecten, sin embargo, es posible que no sean notificados por lo que no se apersonaran al mencionado procedimiento, situación en la cual de haberse emitido resoluciones que les afecten estos terceros están exceptuados de agotar la vía administrativa, esto es, que no es necesario que interpongan los recursos administrativos.

b) Terceros indeterminados, respecto de los cuales no es posible determinar exactamente su identidad, por lo que estos son citados mediante publicación, por audiencia pública o trámite de información; en el caso, de no realizarse estos actos o, en su caso, no haber tomado conocimiento, además, de haberse emitido resoluciones, el tercero administrado puede recurrir directamente al proceso contencioso administrativo sin que sea necesario que agote la vía administrativa.

En este caso, cuando la pretensión sea planteada por un tercero al procedimiento administrativo que haya sido afectado con la actuación administrativa impugnable, los plazos previstos para interponer la demanda contencioso administrativa serán computados desde que el tercero haya tomado conocimiento de la actuación impugnada[3], conforme a esto, deberá tener cuidado con el vencimiento del plazo para impugnar un acto administrativo en el proceso contencioso administrativo tal como se puede verificar en la sumilla de la Casación 6413-2017 Tacna que indica

La ahora recurrente, presentó su demanda contra las resoluciones administrativas, como tercera ajena al procedimiento administrativo, al amparo de lo establecido en el numeral 3 del artículo 21 que señala las excepciones al agotamiento de la vía administrativa. Ello de modo alguno, extiende el plazo para presentar la demanda contenciosa administrativa, pues fue por esta condición de tercera ajena al procedimiento que no tenía que agotar la vía administrativa, sino que tenía expedito su derecho de interponer la demanda, pero dentro del plazo establecido en la ley, esto es, dentro de los tres meses de conocida la resolución que causa agravio o desde que esta le es notificada.

5. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA PENSIÓN

El artículo 20, inciso 4 del TUO de la Ley 27584 indica

No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes casos”: “4. Cuando la pretensión planteada en la demanda esté referida al contenido esencial del derecho a la pensión y, haya sido denegada en la primera instancia de la sede administrativa.

Ab initio, es importante resaltar que esta excepción implica la presentación de una solicitud pensionaria del administrado, la que es denegada, ya sea por silencio administrativo negativo o acto administrativo, en primera instancia administrativa, supuesto en el cual es facultad del administrado presentar recursos administrativos o, en su caso, dar por agotada la vía administrativa e interponer su demanda contenciosa administrativa.

Por otro lado, en relación al contencioso esencial del derecho a la pensión, su determinación nos remite al fundamento 107 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados) del 06 de junio de 2055 que indica:

El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está constituido por tres elementos, a saber: el derecho de acceso a una pensión; el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y, el derecho a una pensión mínima vital. Mediante el derecho fundamental a la pensión, la Constitución de 1993 garantiza el acceso de las personas a una pensión que les permita llevar una vida en condiciones de dignidad. Este derecho fundamental también comporta el derecho de las personas a no ser privadas de modo arbitrario e injustificado de la pensión; de ahí que corresponda garantizar, frente a la privación arbitraria e irrazonable, el goce de este derecho, sin perjuicio de reconocer el disfrute de una pensión mínima vital como materialización concreta del clásico contenido esencial del derecho a la pensión.

De esta manera, esta jurisprudencia constitucional establece tres (3) supuestos de afectación al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión:

a) El derecho de acceso a una pensión, que se puede dar en cualquier régimen previsional ya sea a cargo del Estado o a cargo de las Administradoras de fondo de pensiones.

b) El derecho a no ser privado arbitrariamente de una pensión, verbi gratia, la declaración de suspensión o caducidad de la pensión que normalmente se venía otorgando.

c) El derecho a una pensión mínima vital, mínimo que se encuentra previsto en la norma jurídica pertinente.

Asimismo, el fundamento 120 de la referida sentencia establece los supuestos en los cuales no se afecta el contenido esencial de la pensión en los siguientes términos

Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensión. Sólo cumplen dicha condición aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensión dentro de un determinado régimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión (en la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran.

Por otro lado, en el fundamento 37 de la STC recaída en el Expediente 1417-2005-AA/TC se delimita los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar pretensiones que por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión o estar directamente relacionadas a él, merecen protección, estas pretensiones son

a) Forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al período de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, siendo materia de protección los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.

b) Forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia.

c) Dado que el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un mínimo vital. En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con su específico monto, ello sólo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital.

Actualmente, la pensión mínima es de S/. 500.00 (quinientos soles) por el incremento de S/. 85.00 (ochenta y cinco soles) a los S/ 415.00 (cuatrocientos quince soles) que antes era la pensión mínima, incremento que se dio en mérito al artículo 1 del Decreto Supremo 139-2019-EF que indica

Se reajustan los montos de pensiones comprendidas dentro del Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N° 19990, a favor de los pensionistas, bajo los siguientes parámetros: 1. Para las pensiones de jubilación y de invalidez: a. Cuando el monto total pensionable es igual a S/ 415,00 (Cuatrocientos quince y 00/100 Soles), el reajuste es de S/ 85,00 (Ochenta y cinco y 00/100 Soles).

d) Si bien las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.

e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. El derecho a la igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.

6. ACTUACIONES MATERIALES

Diversas casaciones de la Corte Suprema del Perú, han establecido la imposibilidad de exigir el agotamiento de la vía administrativa en el caso que se pretenda impugnar actuaciones materiales que por ser contrarias al ordenamiento jurídico se denominan vías de hecho. Una de estas casaciones es la Casación 13167-2017 Lima que en su sumilla establece

Ante una actuación material que no se sustenta en un acto administrativo, conocido en doctrina como ‘vía de hecho’, resulta innecesario exigirle al administrado el agotamiento de la vía administrativa.

Esta sumilla es desarrollada en el décimo considerando de esta casación

Que, a mayor abundamiento, corresponde enfatizar que, ante una actuación material que no se sustenta en un acto administrativo, conocido en doctrina corno ‘vía de hecho’ resulta innecesario exigirle al administrado el agotamiento de la vía administrativa, independientemente que dicha actuación impugnable no se encuentre contemplada expresamente entre las causales de inexigibilidad del agotamiento de la vía administrativa a que se refiere el artículo 19 del Texto Único Ordenado de la Ley 27584. En este caso, se trata de una actuación de la administración que es ejecutada de manera inmediata, configurándose una vía de hecho, por lo cual, no resulta necesario el agotamiento de la vía previa.

De esta manera, al no ser las actuaciones materiales actos administrativos no es posible su impugnación a través de los recursos administrativos, que sólo son procedentes en contra de actos administrativos. En efecto, las actuaciones materiales que constituyen vías de hecho por ser contrarias al ordenamiento jurídico, son aquellas que no se sustentan en acto administrativo o las que sustentadas en acto administrativo contravienen principios o derechos de los administrados en la ejecución del acto administrativo que lo sustenta.

Un caso especial es el caso del despido de un servidor público en los regímenes laborales públicos (Decreto Legislativo 276, Decreto Legislativo 1057 y Ley 30057), donde se considera que el despido es una actuación material respecto de la cual no requiere el agotamiento de la vía administrativa como lo indica la sumilla de la Casación 13826-2014 Moquegua que indica

Las instancias de mérito han resuelto la causa sin tener en cuenta la naturaleza de la actuación administrativa impugnada, no es posible el agotamiento de la vía administrativa frente a actuaciones materiales de la administración que no se sustentan en actos administrativos; verificándose que al ser materia de impugnación, un despido de hecho, el demandante se encuentra habilitado para optar entre recurrir directamente al Poder Judicial o cuestionar dicho acto material en sede administrativa antes de acudir a la judicatura (el resaltado es nuestro).

Situación que es mejor descrita en el Tema 01 “Tutela procesal de los trabajadores del Sector Público” del II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral que indica

No es necesario que agoten la vía administrativa. El agotamiento de la misma sólo será exigible en los siguientes supuestos: i) aquellos trabajadores sujetos al régimen laboral público (Decreto Legislativo 276 y los trabajadores amparados por la Ley 24041); (ii) aquellos trabajadores que inicien y continúen su prestación de servicios suscribiendo Contratos Administrativos de Servicios (Decreto Legislativo 1057); y, iii) aquellos trabajadores incorporados a la carrera del servicio civil al amparo de la Ley 30057 – Ley del Servicio Civil (SERVIR). No obstante, no será exigible en los supuestos excepcionales a que se refiere el artículo 19 de la Ley 27584 así como en aquellas impugnaciones que se formulen en contra de actos materiales, a que se refiere el artículo 4 inciso 3 de la citado ley (el resaltado es nuestro).

7. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA REMUNERACIÓN

En relación al Tema 02 “exoneración del agotamiento de la vía administrativa en los procesos contenciosos administrativos laborales” del III Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y Previsional, el Pleno acordó por unanimidad

El trabajador se encuentra exonerado de agotar la vía administrativa, para interponer la demanda contenciosa administrativa laboral, en aquellos casos en los que invoca la afectación del contenido esencial del derecho a la remuneración, ya sea que peticiones el pago de la remuneración básica, la remuneración total, la remuneración permanente, las bonificaciones, las dietas, las asignaciones, las retribuciones, los estímulos, los incentivos, las compensaciones económicas y los beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento.

Un supuesto de aplicación de esta excepción la encontramos en la Casación 795-2018 Lima que en su sumilla indica

Los subsidios al constituir prestaciones económicas de naturaleza remunerativa, no es necesario el agotamiento de la vía administrativa ni caduca la acción por ser el derecho invocado uno de carácter alimentario y de afectación continuada.

En el décimo considerando de esta casación se indica

Siendo esto así, es preciso señalar que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, tales como, STC 02257 -2002-AA/TC, 03904- 2004-AA/TC y 00501-2005-AA/TC, ha determinado que los subsidios al constituir prestaciones económicas de naturaleza remunerativa, no es necesario el agotamiento de la vía administrativa ni caduca la acción por ser el derecho invocado uno de carácter alimentario y de afectación continuada; de ahí que, no se pueden desestimar las demandas interpuestas alegando falta de agotamiento de la vía administrativa y prescripción de plazos, en tanto sean subsidios de carácter alimentario y cuya afectación sea continuada.

Dentro de este supuesto, encontramos lo indicado en el precedente vinculante previsto en la Casación Laboral 17821-2019 Moquegua publicada el 26 de julio de 2022 que en el último párrafo de su cuarto considerando indica

Cuando los trabajadores sujetos al régimen de contratación administrativa de servicios formulen reclamaciones relacionadas con la afectación del contenido esencial del derecho a la remuneración se encuentran exonerados de agotar la vía administrativa.

8. PRESTACIÓN PERSONAL DE SERVICIOS

El artículo 20 de la Ley 29497 – Nueva Ley Procesal del Trabajo – establece

En el caso de pretensiones referidas a la prestación personal de servicios, de naturaleza laboral o administrativa de derecho público, no es exigible el agotamiento de la vía administrativa establecida según la legislación general del procedimiento administrativo, salvo que en el correspondiente régimen se haya establecido un procedimiento previo ante un órgano o tribunal específico, en cuyo caso debe recurrirse ante ellos antes de acudir al proceso contencioso administrativo.

En relación a esta excepción, tenemos la Casación 15882-2015 Callao que en su sumilla indica

No resulta exigible el agotamiento de la vía administrativa, en casos de pretensiones referidas a la prestación personal, según se ha indicado en el artículo 20 de la Ley 29497, ni precisar la vía procesal en aplicación del principio de favorecimiento del proceso.

El décimo quinto considerando de esta casación indica

Siendo así, de la lectura de la resolución de vista se advierte que el Colegiado Superior confirma la resolución apelada bajo el argumento qué la demandante no había impugnado administrativamente la Carta 350-2013-SGPGA-MDLP de fecha 25 de noviembre del 2013, por la cual la entidad demandada le comunicaba la decisión de dar por concluido su vínculo laboral; sin considerar que, al haber dirigido el actor una carta al Alcalde, como máxima autoridad de la demandada, manifestando su disconformidad con su cese, debió entenderse como una impugnación; por lo que, en aplicación del principio de favorecimiento del proceso, los órganos jurisdiccionales debieron continuar con el trámite del proceso (el resaltado es nuestro).

9. RECURSO ADMINISTRATIVO DE REVISIÓN

Actualmente, el recurso de revisión no es un recurso en el procedimiento administrativo general, salvo el caso de los procedimientos administrativos especiales que por ley o decreto legislativo así lo contemplen, respecto de este recurso resulta interesante tener en cuenta lo indicado en el décimo tercero considerando de la Casación 14712-2016 Cusco que indica

Así, analizando el caso de autos, de los artículo 27 de la Directiva 004.GCF.OGA.ESSALUD-2010 y artículo 62 de Ley 27444 anteriormente citados, se advierte la exigencia de la interposición del recurso de revisión ante una tercera instancia, esto es la Gerencia Central de Finanzas de ESSALUD, tanto para provincias como para Lima a efectos de agotar la vía administrativa. Sin embargo, el sentido normativo de tales artículos es permitir que la Administración de manera directa proceda a revisar su actuación o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneración del derecho. Por ello, de conformidad con el criterio expuesto en la Casación 11208-2015 Arequipa, de fecha 14 de marzo del 2017, sería manifiestamente contrario al principio de razonabilidad y al derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, exigir el agotamiento de la vía administrativa (interponer recurso de revisión) en los casos en los que resulta evidente que la propia Administración se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal(el resaltado es nuestro).

10. ACTO EMITIDO POR LA MÁXIMA AUTORIDAD

Cuando el acto administrativo es expedido por la máxima autoridad administrativa no es exigible el agotamiento de la vía administrativa conforme se puede verificar de la Casación 9639-2012 Lima que en su sumilla indica

En el presente caso no procede la aplicación del principio de Favorecimiento del Proceso, por cuanto este gira en torno a la incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa; presupuesto que en autos no se ha configurado, ya que el acto administrativo impugnado ha sido emitido por la máxima autoridad, por ende no cabía agotar la vía administrativa, más aún, debemos precisar que la vulneración continuada a la que hacen referencia las demandantes, corresponde sólo a procesos que versen sobre materia previsional.

En el noveno considerando de esta casación se indica:

En caso de autos, si bien las demandantes aducen que es de aplicación el principio de favorecimiento del proceso cabe precisar que no procede su aplicación en su caso, por cuanto dicho principio gira en torno a la incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa; presupuesto que en autos no se ha configurado, ya que el acto administrativo impugnado ha sido emitido por la máxima autoridad, por ende no cabía agotar la vía administrativa; más aún debemos precisar que la vulneración continuada de sus derechos a la hacen referencia las demandantes, corresponde sólo a procesos que versen sobre materia previsional, lo cual no es el supuesto de autos; siendo ello así, los argumentos vertidos deben ser desestimados (es resaltado es nuestro).

11. ACTO QUE DECLARA NULO OTRO

En la sumilla de la Casación 7215-2011 se indica

Fundado por infracción del artículo 218 numeral 218.2, literal d) de la Ley 27444. Dado que la Sala Superior ha inaplicado al artículo en referencia al exigir a la demandante el agotamiento de la vía administrativa cuando la resolución que viene impugnando en el proceso resolvió declarar de oficio la nulidad de otro acto administrativo, no admitiendo otra interpretación del artículo en mención.

Actualmente, el artículo de la Ley 27444 al que hace referencia esta casación, es el artículo 228, literal d) del TUO de la Ley 27444 que indica

Son actos que agotan la vía administrativa: d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a que se refieren los artículos 213 y 214.

Conforme a esta jurisprudencia, no es exigible el agotamiento de la vía administrativa cuando estamos ante una resolución administrativa que declara la nulidad de otra resolución administrativa o cuando una resolución administrativa revoca otra resolución.

CONCLUSIÓN

Las excepciones al agotamiento de la vía administrativa se sustentan en el principio de favorecimiento del proceso que, a su vez, se sustenta, en el principio pro actione; estas excepciones son previstas en la ley, sin embargo, la jurisprudencia puede establecer otros supuestos por existir incertidumbre en el marco legal; las excepciones al agotamiento de la vía administrativa son un derecho de los administrados para no interponer recursos administrativos contra los actos que les afectan permitiéndoles recurrir directamente al Poder Judicial en busca de tutela judicial efectiva*.

REFERENCIAS

  • Casación 13167-2017 Lima (09 de diciembre de 2019). Perú: Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación 13826-2014 Moquegua (17 de diciembre de 2015). Perú: Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación 14712-2016 Cusco (08 de agosto de 2018). Perú: Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación 15882-2015 Callao (22 de agosto de 2017). Perú: Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación 17897-2015 Ica (21 de setiembre de 2017). Perú: Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación 3029-2014 Cusco (06 de agosto de 2015). Perú: Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación 3469-2014 Lima (31 de enero de 2017). Perú: Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación 4224-2016 Loreto (08 de marzo de 2018). Perú: Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación 4753-2016 San Martín (13 de marzo de 2018). Perú: Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación 6413-2017 Tacna (11 de setiembre de 2018). Perú: Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación 7215-2011 (12 de agosto de 2013). Perú: Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación 795-2018 Lima (21 de enero de 2021). Perú: Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación 9639-2012 Lima (21 de agosto de 2014). Perú: Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Casación laboral 17821-2019 Moquegua (15 de junio de 2022). Reconocimiento de régimen laboral conforme a la Ley 30745, proceso ordinario – NLPT. Perú: Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Decreto Supremo 004-2019-JUS (25 de enero de 2019). Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Perú.
  • Decreto Supremo 011-2019-JUS (04 de mayo de 2019). Texto Único Ordenado de la Ley 27594, Ley que regula el proceso contencioso administrativo. Perú.
  • Decreto Supremo 139-2019-EF (02 de mayo de 2019). Dictan disposiciones para el reajuste del monto de las pensiones establecidas en el Decreto Ley 19990. Perú.
  • II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral (8 y 9 de mayo de 2014). Perú: Corte Suprema de Justicia de la República.
  • III del Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional (22 y 30 de junio de 2015). Perú: Corte Suprema de Justicia de la República.
  • Ley 29497 (15 de enero de 2010). Nueva Ley Procesal del Trabajo. Perú.
  • Sentencia del Tribunal Constitucional (03 de junio de 2005). Expediente 0050-2004-A//TC y otros (acumulados), Reforma constitucional respecto al Decreto Ley 20530. Perú: Tribunal Constitucional.
  • Sentencia del Tribunal Constitucional (08 de julio de 2005). Expediente 1417-2005-AA/TC. Perú: Tribunal Constitucional.


[1] Los que afirman que han de oponer excepciones o pretenden que pagaron las deudas lo han de justificar.

[2] Es importante precisar que cuando la entidad pública actúa como administrado si está obligado al agotamiento de la vía administrativa, verbi gratia, en los procedimientos administrativos trilaterales; en el proceso de lesividad la entidad pública no se comporta como administrado, sino como autoridad administrativa investida de potestades públicas.

[3] Cfr. Artículo 18 Decreto Supremo 011-2019-JUS, Perú

* El autor es jurista, maestro y abogado especialista en Derecho Administrativo, Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social en el Perú, puede contactarlo en [email protected] o móvil y WhatsApp (+51) 959666272.

Lea también: Diplomado en Derecho administrativo, procedimiento sancionador y gestión pública

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Maestro en Ciencias Políticas y Derecho Administrativo por la Universidad Nacional de San Agustín. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo. Socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Columnista en el Suplemento «La Gaceta Jurídica» del diario La Razón (Bolivia). Fue catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad La Salle (Perú), catedrático de Derecho del Trabajo, Derecho de la Seguridad Social y Derecho Comercial en la Universidad José Carlos Mariátegui (Perú). Es miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa. Docente de LP Pasión por el Derecho, el portal jurídico más leído del Perú.