Evolución del derecho ambiental en el Perú: formación, consolidación y fortalecimiento

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El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Introducción al derecho ambiental (Lima, 2017), escrito por el profesor Patrick Wieland Fernandini. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, la formación, consolidación y fortalecimiento del derecho ambiental en el Perú.


El derecho ambiental en el Perú es especialmente joven. Para efectos didácticos, podemos organizar la evolución del derecho ambiental peruano en tres fases: (a) fase formativa (1990-2000), (b) fase de consolidación (2001-2008) y (c) fase de fortalecimiento (2008 a la fecha).

1. Formación

Podemos afirmar que el derecho ambiental en el Perú nace en 1990. Aunque existieron algunas normas anteriores en materia de aguas, bosques y conservación, ninguna obedecía a un lineamiento explícito de política ambiental (Charpentier & Hidalgo 1999). La primera norma propiamente ambiental fue el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (CMARN), aprobado mediante Decreto Legislativo 613 en 1990. Esta norma fue el punto de quiebre en el arranque de la legislación ambiental y de una «preocupación enérgica y sistemática por el ambiente» (Foy, 1997, p. 28). A pesar de la oposición inicial que generó su promulgación, el código asentó importantes principios ambientales y herramientas de gestión ambiental que perduran a la fecha. Por ejemplo, reconoció el derecho a un ambiente sano; contempló la participación ciudadana en materia ambiental; reconoció los principios de prevención y contaminador-pagador; y reguló por primera vez el EIA.

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Sin embargo, a pocos meses de su publicación, el código sufrió una serie de modificaciones con la entrada en vigencia de la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (Decreto Legislativo 757). Esta norma instauró el modelo sectorial de gestión ambiental, según el cual cada autoridad sectorial (ministerio) es la encargada de regular, normar y fiscalizar los aspectos ambientales aplicables a las actividades sujetas a su sector. Es así que durante la década de 1990 se aprueban los primeros reglamentos ambientales sectoriales vinculados a las actividades productivas. Estos reglamentos establecieron obligaciones ambientales específicas para los titulares de actividades económicas, incluyendo la obligación de presentar un EIA. Asimismo, se reguló el procedimiento de adecuación ambiental que debían seguir las empresas que estaban operando antes de la vigencia de las nuevas reglas ambientales, conocido como Programa de Manejo y Adecuación Ambiental (PAMA).

En cuanto a la institucionalidad ambiental, en 1994 se creó el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) como entidad adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros y como organismo rector de la política nacional ambiental. Su rol era coordinar con los ministerios y las distintas entidades del Estado con competencia ambiental.

En síntesis, este período de gestación del derecho ambiental estuvo marcado por una mirada sectorial, estándares incipientes y poca coordinación entre las distintas autoridades con funciones ambientales. Fue, además, un período de lento aprendizaje y adecuación progresiva tanto para el sector público como para las empresas con operaciones en marcha, en el marco del proceso de promoción de las inversiones que caracterizó al gobierno de 1990 a 2000. Además, durante este período se percibió una débil supervisión o enforcement ambiental.

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2. Consolidación

Durante el período 2001-2008, el derecho ambiental en el Perú empezó un proceso de expansión y consolidación. Podemos ubicar el inicio de esta etapa en 2001, con la aprobación de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, Ley 27446. Dicha ley estableció la obligatoriedad de contar un instrumento de gestión ambiental (IGA) previo al inicio de obras y actividades, y creó reglas y procedimientos uniformes que los sectores debían seguir. Si bien la ley confirmó el modelo sectorial, creó el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), asignándole al CONAM el rol de coordinación con las autoridades sectoriales. Empero, no fue hasta el año 2009 que la ley fue reglamentada, por lo que su eficacia estuvo condicionada durante casi ocho años.

Además, en junio de 2004 se aprobó la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Ley 28245, mediante la cual se creó el Sistema Nacional de Gestión Ambiental, que agrupa a las entidades públicas con competencia ambiental de los distintos niveles de gobierno. Más importante aún, en 2005 se aprobó la Ley General del Ambiente, Ley 28611, que es hoy la norma más significativa en materia ambiental. La ley establece principios y normas básicas que buscan hacer efectivo el ejercicio del derecho fundamental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Reconoce, además, los principios de sostenibilidad, prevención, precautorio, internalización de costos, responsabilidad ambiental, entre otros.

Adicionalmente, durante este período aparecen normas novedosas en materia de pasivos ambientales, residuos sólidos, biodiversidad, entre otras, y se empezaron a transferir algunas competencias ambientales a los gobiernos regionales en el marco del proceso de descentralización.

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3. Fortalecimiento

La etapa de fortalecimiento del derecho ambiental se inició con la creación del Ministerio del Ambiente (MINAM) en 2008, mediante el Decreto Legislativo 1013, aprobado en el marco de la legislación preparatoria para la ejecución del tratado de libre comercio (TLC), suscrito con los Estados Unidos (Barrantes & Glave, 2014). Con la creación de este ministerio la protección del ambiente pasó a ser protagonista en la gestión pública. El MINAM ha impulsado reformas ambientales estructurales, tales como la creación de órganos de evaluación y fiscalización ambiental, y ha coadyuvado a la sofisticación del derecho ambiental en los últimos años.

El Decreto Legislativo 1013 también creó el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) como organismo público técnico especializado encargado de la fiscalización, la supervisión, el control y la sanción en materia ambiental. Posteriormente, el OEFA fue fortalecido mediante la aprobación de la Ley del Sistema de Evaluación y Fiscalización Ambiental, leyes 29325, 30011 y 30321. El OEFA es el brazo sancionador del Estado y, además, verifica que otras entidades públicas con funciones de fiscalización ambiental ejerzan adecuadamente sus funciones. Sobre esto último, cabe notar que antes del OEFA no existía tal control sobre las demás entidades de fiscalización ambiental.

Desde el año 2008 a la fecha, el nivel de especialización de las normas ambientales ha ido en aumento. Al respecto, podemos destacar la regulación del acceso a la información pública ambiental y participación ciudadana; el transporte de residuos peligrosos; la gestión de los residuos de aparatos eléctricos y electrónicos; la moratoria a los organismos transgénicos; los mecanismos de compensación de servicios ecosistémicos; los estándares de calidad ambiental para suelos; la creación del sistema de islas, islotes y puntas guaneras; la aprobación de medidas de ecoeficiencia para el sector público; entre muchas otras. Contamos, además, con una política nacional del ambiente.

Más recientemente, en 2012, se creó el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE) como organismo público técnico especializado encargado de revisar y aprobar los EIA detallados (EIA-d) de proyectos de inversión. La creación del SENACE concentra la evaluación de impacto ambiental en una única entidad especializada y técnica, sujeta al sector ambiente, como desarrollaremos en el capítulo 4. A decir de Manuel Pulgar Vidal, exministro del Ambiente, la creación del SENACE completa el «triángulo» de organismos ambientales que incluye al MINAM (encargado de la política ambiental), el OEFA (a cargo de la fiscalización ambiental) y el SENACE (encargado de la evaluación ambiental de proyectos de inversión con impactos ambientales negativos significativos)[1].

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No obstante, el fortalecimiento del sector Ambiente contrasta con las disposiciones aprobadas en julio de 2014 que, a decir de algunos críticos, pretendieron debilitar la gestión ambiental. Concretamente, la ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país (Ley 30230) incide sobre algunas funciones del Ministerio del Ambiente (incluyendo la creación de zonas reservadas y aprobación de estándares ambientales) y reduce temporalmente el monto de las multas ambientales que el OEFA puede imponer (SPDA, 2014). Para bien o para mal, esta ley es una muestra más de la tensión que subyace al debate nacional entre promoción de la inversión y protección del ambiente.

La Ley 30230 contrasta con la Ley de Promoción de las Inversiones para el Crecimiento Económico y Desarrollo Sostenible, Ley 30327, aprobada por el Congreso en mayo de 2015 y que fortalece la gestión ambiental. Desarrollaremos algunos alcances de la ley en el capítulo 4.

A pesar de estas idas y vueltas, podemos afirmar que el derecho ambiental peruano ha sido reforzado desde 2008, habiéndose consolidado la legislación e institucionalidad ambiental, como reconoce la OCDE (2016). En esa línea, la disciplina bajo comentario apunta ahora a una mayor especialización, a la incorporación de buenas prácticas internacionales y de mejores cuadros técnicos, así como a mejorar el enforcement ambiental, aunque queda mucho camino por recorrer. En nuestra opinión, este proceso de robustecimiento del derecho ambiental es irreversible, a pesar de que el camino no haya sido pacífico ni parejo.

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[1] «Pulgar Vidal: «El ciudadano no encuentra respaldo en la justicia ambiental»» [entrevista]. Gestión, 29 de agosto de 2012. Disponible aquí.

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