Sumilla: 1. El control formal y sustancial en la sentencia casatoria 1450-2017/Huánuco del 23-04-2019, 2. Los elementos de convicción suficientes en la sentencia casatoria 760-2016/La Libertad, del 20-03-2017 (doctrina jurisprudencial vinculante), 3. El control sustancial, etapa intermedia, preclusión y nulidad por imputación deficiente: sentencia casatoria 247-2018/Ancash del 15-11-2018, 4. Calificación alternativa o subsidiaria o calificación subordinada o eventual: sentencia casatoria 790-2018/San Martín del 13-11-2019.
1. El control formal y sustancial en la sentencia casatoria 1450-2017/Huánuco del 23-04-2019
Esta sentencia casatoria da respuesta a cuatro interrogantes frecuentes: i) ¿cuál es el objeto de control formal?, ii) ¿cuál es el objeto del control sustancial?; iii) ¿es operativo un previo control formal al control sustancial? y iv) si la defensa no solicita el control sustancial, ¿l juez puede realizarlo de oficio?
Las bases conceptuales para un abordaje operativo del control formal sustancial de la acusación se encuentran en el Acuerdo Plenario 6-2009, fundamentos 13 y 14, que desarrollan: i) la base normativa para el control formal previsto en el art. 350.1.a) del CPP y precisa que su objeto es el control de los requisitos de la acusación previstos en el art. 349 del CPP; ii) la base normativa para el control sustancial está referida a los requisitos previstos en el art. 344.2 del CPP. No obstante, este Acuerdo, en su fundamento 15, señala:
Por la propia naturaleza de ambos controles: formal y sustancial, no es posible ejercerlos conjuntamente, sino sucesivamente. El control formal es previo a toda posibilidad de análisis de mérito de la acusación.
La propuesta de que «(…) el control formal es previo a toda posibilidad de análisis de mérito de la acusación» genera problemas, pues ese orden acarrea disfunciones operativas.
Para resolver este problema se debe diferenciar: i) la acusación, como acto procesal continente y ii) la imputación del hecho punible, como como acto contenido. Solo con ánimo didáctico simplifico esta diferencia —a riesgo de críticas— con una analogía: la relación de la imputación del hecho punible con la acusación es análoga a la relación que existe entre una persona y su traje. Es la acusación y sus requisitos de forma los que se deben ajustar a la imputación concreta, tal como el traje se ciñe (se entalla) al cuerpo de la persona. Nunca a la inversa.
¿Se controlan primero las medidas y característica del cuerpo humano, para la confección adecuada del traje o primero se confecciona el traje y luego recién se toman las medidas del cuerpo de la persona que lo vestirá?
Planteadas estas cuestiones en términos del control formal y sustancial, i) ¿primero se controlan los requisitos sustanciales y luego los requisitos formales de la acusación?, o ii) ¿primero se controla los requisitos formales de la acusación, y luego los requisitos sustanciales?
Exigir que la imputación del hecho punible se adecue a los requisitos formales de la acusación, es como exigir que el cuerpo de la persona se adecue al traje de terno. Sin embargo, esa es la práctica generalizada con el uso de formatos de acusación.
Optar por uno u otro orden de control tiene efectos directos en la operatividad de la audiencia y su eficacia saneadora. Con la analogía propuesta, de optar primero por controlar el traje formal, sin referencia a las medidas de la persona, y exigir se subsane defectos en la confección -como la falta de un botón o de un ojal-, para luego recién verificar las medidas del cuerpo de la persona; no obstante, resulta que el traje no corresponda a sus medidas o está muerta. De nada sirvió el control formal, pues o no corresponde a las medidas o esta extinta la vida de esa persona en el momento de verificar el entalle.
Una práctica eficaz, de alto rendimiento práctico para una eficiente dirección de audiencia, exige evaluar primero los requisitos sustanciales que corresponden a la imputación del hecho punible, en el orden previsto en el art. 344.2 del CPP.
a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado.
b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad.
c) La acción penal se ha extinguido.
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
Solo después de verificar si el hecho imputado es típico, antijurídico, culpable y punible; que la acción penal esté vigente y que exista base suficiente, se pasa a verificar la concurrencia de los requisitos de forma conforme a las características del cuerpo de la imputación del hecho punible. Pero, si se ha configurado alguno de los supuestos del art. 344.2 del CPP -un supuesto de la faz negativa del delito, extinción de la acción penal inexistencia de base suficiente, se debe sobreseer la causa.
1.2. Control de imputación: facultades de las partes procesales
El art 350.1 del CPP establece que la acusación será notificada a los demás sujetos procesales, quienes en el plazo de 10 días podrán: a) observar la acusación por defectos formales, requiriendo su corrección por ser susceptibles de subsanación; o, d) pedir el sobreseimiento, si se ha configurado un supuesto previsto en el art. 344.2 del CPP, que por su naturaleza son insubsanables.
El control formal puede ser propuesto si el defecto u omisión del requisito formal afecta el derecho de defensa; pero si es inocuo carece de sentido que la defensa realice esa observación. En todo caso, será el propio juez quien exija el cumplimiento de la formalidad de la acusación, preparando el contradictorio en el plenario del juzgamiento oral.
El control sustancial debe realizarse con prolijidad. La defensa debe precisar el defecto estructural del que adolece la imputación del hecho punible, por la configuración de un supuesto previsto en el art. 344.2 del CPP. La propuesta del control sustancial comprende el pedido de sobreseimiento.
Vencido el plazo y si la defensa no realiza el control sustancial, el juez tiene el deber de sanear el proceso, así está previsto en 352.4 del CPP[1] y debe sobreseer la causa. Constituye una elusión de responsabilidad si el juez no realiza ese control sustancial; máxime si una de las partes lo expone en la audiencia preliminar aun fuera de plazo.
2. Los elementos de convicción suficientes en la sentencia casatoria 760-2016/La Libertad, del 20-03-2017 (doctrina jurisprudencial vinculante)
Con base a esta sentencia casatoria se da respuesta a las siguientes interrogantes: i) ¿cuál es el concepto de elemento de convicción?, ii) ¿existe identidad conceptual entre elemento de convicción y sospecha?, iii) ¿qué se comprende con los términos: «inicial», «revelador», «suficiente», «grave»? iv) ¿la jurisprudencia ha abordado los estándares subjetivos o estándares objetivos de prueba?
Con esta sentencia casatoria 760-2016, La Libertad, se pretendió incorporar el concepto de suficientes elementos de convicción. No obstante, la sentencia plenaria casatoria 1-2017, en su fundamento 24 propone -con más sistematicidad- una escala nominal de estándares probatorios para la toma de decisiones de fiscalía y de órganos jurisdiccionales.
El CPP emplea el término «elemento de convicción». La sentencia plenaria casatoria 1-2017, emplea el término «sospecha». Ambos términos tienen el mismo contenido conceptual (el art. 8 del Código Procesal Constitucional emplea el término de «causa probable»). Es de notar que los términos «elemento de convicción» y «sospecha» tienen una connotación subjetiva, y es que «convicción» y «sospecha» dicen relación con el estado psicológico del intérprete penal razonable. Es preferible el empleo de los términos de prueba o información probatoria en sentido general, -diferenciarla de la prueba judicial-, y con objetividad epistémica susceptible de ser controlable.
Sin embargo, más allá del uso terminológico de «elemento de convicción» o de «sospecha», el problema se está en su predicado, esto es, como elemento de convicción inicial, elemento de convicción revelador, elemento de convicción suficiente y elemento de convicción grave; o como sospecha inicial, sospecha reveladora, sospecha suficiente, y sospecha grave, fuerte o vehemente.
Y es que los términos «inicial», «revelador», «suficiente» y «grave» están previstos en el CPP como exigencia de un determinado estándar de información para la toma de la decisión fiscal o judicial. Esta escala nominal de los estándares nos aproxima al problema: ¿cómo determinar si con la información probatoria que se tiene, se configuraría un estándar de sospecha inicial, revelador, suficiente o grave? Y, en lo que concierne a la etapa intermedia, ¿cómo determinar que se ha configurado un estándar de sospecha suficiente para requerir acusación?
Los estándares subjetivos de íntima convicción, convencimiento, etc., no son útiles, pues no son susceptibles de control intersubjetivo. Entonces, se debe optar por los estándares probatorios objetivos.
Pero la sentencia casatoria 760-2016, La Libertad, del 20-03-2017, aporta razones para resolver el problema de definición conceptual del estándar probatorio de «elementos de convicción suficientes». Así, señala en el fundamento décimo quinto:
En el Código Procesal Penal se mencionan los llamados elementos de convicción, pero no se le da un contenido concreto, se le vincula con su suficiencia, pero no se le dota de un contenido material. Una primera aproximación conceptual a su contenido sería la siguiente: Por la etapa en los que son utilizados, luego de realizados los actos de investigación, durante la investigación preparatoria, los elementos de convicción son los fundamentos o las razones suficientes que tiene el fiscal para tener la certeza o convencimiento que se puede imputar un hecho punible al imputado, como autor o partícipe y, por ende, formularle una acusación e ir a juicio.
Se trata solo de la presentación del problema, pues propone criterios para delimitar sus alcances:
Para una mayor delimitación de sus alcances pueden plantearse los siguientes criterios; a) Los elementos de convicción son los que sirven de base para la formulación de una acusación fiscal; b) No pueden tener la misma intensidad incriminatoria que la prueba, obtenible solo en juicio, pues solo genera certeza en el fiscal que es quien sostiene sus acusación; c) Por juicio a contrario del artículo 344.2; d) Los elementos de convicción deben ser suficientes, para acusar, pues en situación inversa solo daría lugar al sobreseimiento; e) Quienes determinan, por regla general, la suficiencia de los elementos de convicción, son los fiscales, pues son ellos los titulares de la acción penal; f) Solo cuando la insuficiencia de elementos de convicción sea evidente o cuando no exista la posibilidad razonable de incorporar al juicio, elementos de prueba -que en realidad son de convicción- puede instar el sobreseimiento, la defensa, o el juez decretarlo de oficio.
En la sentencia casatoria se propone para qué sirven los «elementos de convicción suficientes» y con relación al estándar de «suficiencia» se afirma que se trata de un nivel de intensidad menor que la prueba judicial. De manera tautológica se señala que deben ser «suficientes» para acusar y que la «suficiencia» la determina la fiscalía y su insuficiencia o imposibilidad de incorporación da lugar al sobreseimiento; pero no se avanza en precisar el estándar de «suficiencia».
Respecto del control sustancial, destaca la facultad de la defensa del imputado de solicitar el sobreseimiento de la causa por defecto estructural de la imputación del hecho punible, entre estos supuestos, por insuficiencia de elementos de convicción. Así lo precisa la sentencia casatoria 760-2016, La Libertad:
La acusación fiscal puede ser objeto de control formal: a) Que esté debidamente motivada y, b) Que sea completa en los elementos taxativamente exigidos en el artículo 349 CPP. En el supuesto, excepcional de control sustancial del requerimiento acusatorio, el imputado es competente para pedir el sobreseimiento del proceso, cuando los supuestos del art. 344.2 sean evidentes. Límite al que está sujeto el Juez de Investigación Preparatoria.
El art. 344.2.d) del CPP establece como supuesto de sobreseimiento que «no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado». No emplea el término «evidente» como requisito. En todo caso, debe entenderse que la ausencia de elementos de convicción o imposibilidad de incorporar nuevos datos debe ser manifiesta, en el sentido de que no requiere la actuación de medios probatorios, pues resultan de la objetividad del escrito de acusación.
3. El control sustancial, etapa intermedia, preclusión y nulidad por imputación deficiente: sentencia casatoria 247-2018/Ancash del 15-11-2018
Esta sentencia casatoria presenta varios problemas. El principal defecto es que tiene como presupuesto una falacia idealista: de un «deber ser», deriva el «ser» y conforme a ese enfoque, propone una línea de interpretación:
El apartado fáctico de la acusación debe ser: i) completo –incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado- y ii) específico –debe permitir conocer cuáles son las acciones que se consideran delictivas-; pero, no exhaustivo y detallado o pormenorizado, ni la incorporación ineludible del texto del escrito de elementos que obren en las diligencias de investigación, y a los que la acusación se refiere con suficiente claridad.
Si las acusaciones cumplieran con estos requisitos, entonces tendría sentido la siguiente propuesta de la sentencia casatoria:
Las sentencias que se expiden en primera instancia siempre son de fondo, no pueden ser procesales, estos están referidos a la instancia revisora.
Lo que sucede en la realidad es que: i) muchas acusaciones no son completas -no incluyen todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo y tampoco las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado y no permiten conocer cuáles son las acciones que se consideran delictivas; y, ii) que los controles de acusación son deficientes y dejan pasar muchas veces imputaciones incompletas.
El problema de este tipo de acusaciones incompletas con defectos estructurales de la imputación, transitan sin mayor control hasta la etapa de juzgamiento, donde al inicio de la audiencia o durante su desarrollo, se manifiesta un defecto de estructura de la imputación. Es completamente razonable la expedición de una sentencia procesal o inhibitoria, pues no es posible una sentencia de mérito, que exige la concurrencia de los presupuestos procesales que configuren un proceso válido.
Los jueces de todas las instancias tienen el deber de saneamiento. Si bien es cierto la etapa intermedia tiene como objeto el saneamiento del proceso, los jueces de juzgamiento no pueden ni deben emitir una resolución de mérito, pues los defectos en la estructura de la imputación no configuran de manera adecuada los fundamentos de hecho de la pretensión penal y, por tanto, el proceso adolece de invalidez e imposibilita un pronunciamiento válido sobre el fondo. Lo mismo ocurre con los jueces de segunda instancia, pues si el objeto del proceso configurado por la pretensión penal está mal conformado, tampoco pueden pronunciarse sobre el fondo.
En cualquier otra etapa del proceso los jueces deberán resolver el sobreseimiento de la causa, pues el devolver la acusación al juez de Investigación Preparatoria para que este, con verificación de los defectos de estructura de la imputación del hecho punible, resuelva recién el sobreseimiento de la causa, afectaría el principio de economía procesal.
4. Calificación alternativa o subsidiaria o calificación subordinada o eventual: sentencia casatoria 790-2018, San Martín del 13-11-2019
Esta sentencia casatoria pretende resolver la siguiente interrogante: ¿el CPP regula una calificación alternativa o subsidiaria o una calificación subordinada o eventual? Veamos.
a) El art. 3 del CPP regula que el Ministerio Público en la acusación podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.
Es menester primero precisar que la regla regula dos aspectos: i) que el Ministerio Público en la acusación podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho; ii) que permitan calificar la conducta del imputado en un tipo penal distinto.
Por tanto, la facultad fiscal de calificar la conducta en un tipo penal distinto, presupone que la fiscalía señale circunstancias de hechos alternativos o subsidiarios; estas circunstancias se presentan con proposiciones de hechos como presupuesto necesario para una calificación en un tipo penal distinto.
b) Desde el enfoque procesal de la acumulación de pretensiones, es claro que no es un supuesto de acumulación alternativa[2], pues el acusado no tiene la atribución de escoger con cuál de las pretensiones (con calificaciones típicas distintas) va a cumplir.
Desde la institución de la acumulación es correcto considerar estos supuestos como acumulación subordinada o eventual. Aun cuando la sentencia casatoria prefiere utilizar el término de «tipificación» siendo un error conceptual [ya que solo el órgano legislativo (originario o delegado, es decir, Congreso o Poder Ejecutivo vía delegación de facultades) es el que tipifica una conducta como delictiva] y que esta calificación jurídico-penal sea subordinada o eventual, hace cita expresa del art 87 del CPC[3]. Así la sentencia casatoria señala:
Delito de actos contra el pudor. Pretensión subordinada o eventual 1. El artículo 349 apartado 3, del Código Procesal Penal permite una calificación jurídica principal y, en defecto de prueba, una calificación jurídica que el Código Procesal Penal califica erróneamente de: “alternativa o subsidiaria”. En pureza se trata del expreso reconocimiento de las denominadas “pretensiones subordinadas” –también llamadas “eventuales”–, pues, conforme al artículo 87 del Código Procesal Civil, en este caso la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal por defectos de prueba sea desestimada, por lo que, de ser el caso, el órgano jurisdiccional debe absolver por la pretensión principal y condenar por la pretensión subordinada si la prueba así lo confirma –el pronunciamiento de la pretensión subordinada está claramente condicionada a la suerte de la pretensión planteada como principal–.
Debe quedar claro que conforme al art. 349. 3 del CPP, el Ministerio Público en la acusación podrá señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado conforme a una calificación subordinada o eventual, para el caso de que no resulten demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del acusado.
En definitiva, las sentencias casatorias han dado lugar a una reflexión conceptual sobre las líneas de interpretación de los dispositivos de que regulan la Etapa Intermedia y son muy útiles para someter a corrección mala prácticas generadas por interpretaciones rituales y procedimentales de los dispositivos que regulan la etapa intermedia.
[1] Art. 352.4. Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar.
El sobreseimiento podrá dictarse de oficio o a pedido del acusado o su defensa cuando concurran los requisitos establecidos en el numeral 2) del artículo 344°, siempre que resulten evidentes y no exista razonable- mente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba. El auto de sobreseimiento observará lo dispuesto en el artículo 347°. La resolución desestimatoria no es impugnable.
[2] Conforme lo señala el art. 87 del CPP, la acumulación es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir
[3] Artículo 87.- Acumulación objetiva originaria.- La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante. Si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pueden acumularse éstas hasta el día de la audiencia de conciliación. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda.
