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En esta ocasión, compartimos con ustedes un caso de derecho penal sobre negociación incompatible. De lo que se trata es de determinar la problemática relevante del caso, las normas y la jurisprudencia involucradas para resolverlo, así como la solución correcta del conflicto.

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“Negociación Incompatible”

I. Antecedentes: Descripción de los Hechos

Según la Acusación Fiscal, en el contexto de la Licitación Pública 33, para la adquisición de una «Excavadora hidráulica sobre neumáticos para servicios públicos» convocada por la Municipalidad Distrital 1, se presentó como único postor la empresa t, persona jurídica a la que se otorgó la buena pro el 09.DlC.2008. Luego el día 10.DlC2008 se le comunicó de la obtención de esa buena pro, así que para la suscripción del respectivo contrato se le requirió entre otros documentos, la carta fianza equivalente al del monto previsto. El contrato se firmó el 29.DlC.2008, signado con el número 024-MDI , sin que la referida empresa cumpla con entregar esa carta fianza, que para el caso ascendía a la suma de S/. 90.700, ya que el monto de la maquinaria era S/. 907.000. Empero, en dicho contrato se consignó que la empresa ganadora presentó esta carta fianza; hecho que en realidad no ocurrió. Además, en contra de lo estipulado en tal contrato, se canceló el valor de la excavadora hidráulica por adelantado en dos partes. El 10.AGO.2009 se abonó el monto de S/. 725.000 y el 11.ENE.2010, la suma de S/. 184.104, sin que hasta estas fechas la excavadora hubiera sido entregada a la Municipalidad, hecho que recién se produjo el 20.ENE.2010, pese a que según el contrato la maquinaria debió ser entregada con fecha 28.ABR.2009. Asimismo, no se ejecutó la penalidad prevista por el retraso, puesto que la Municipalidad ni siquiera contaba con la carta fianza para aplicarla.

El imputado A, como alcalde de la Municipalidad Distrital 1, suscribió este contrato que correspondía a dicha licitación, pese al texto contradictorio de la cláusula séptima, sobre garantías de fiel cumplimiento, que decía que esta contratista había cumplido en el plazo establecido con entregar la garantía de fiel cumplimiento, esto es, una carta fianza por el del valor del contrato y a continuación, contradictoriamente se decía también que la empresa solamente había hecho el pago en el Banco para el trámite de la carta fianza respectiva por el 10% del monto total de S/. 90.700, lo que evidenciaba el incumplimiento del requisito, pese a lo cual el acusado firmó el contrato. También el citado encausado, antes de que la excavadora hidráulica fuera entregada, firmó los comprobantes de pago número 3, de IO.AGO.2009, por la suma de S/. 725.700, y el número 8, de 1 1.ENE.2010 por la suma de S/. 181.400. Estos documentos permitieron ejecutar el pago a la empresa contratista sin que haya cumplido con su prestación, a propósito de la maquinaria.

El encausado A actuó en contravención a sus obligaciones funcionales, pues según el Manual de Organización y Funciones – MOF, si bien como Alcalde era competente para celebrar contratos, también debía vigilar el cumplimiento, más aún si la cuantía era como cerca de S/. 1 000 000. No obstante, con una vulneración a sus funciones y con la clara finalidad de beneficiar indebidamente a la empresa t, posibilitó el pago por adelantado, a pesar de que ésta no cumplió con su prestación de la entrega de la maquinaria.

Por otro lado, la imputada B, en su calidad de Subgerente de Tesorería, ejecutó el pago por adelantado a dicha empresa contratista, primero por S/. 725.700, equivalente al 80% del total, y después por S/. 181.400 por el saldo restante del valor correspondiente a la máquina excavadora hidráulica, sin tener documentación que acredite el cumplimiento del contrato por la empresa, en el caso, la entrega de esa carta fianza como garantía de fiel cumplimiento, según estaba previsto en las Bases Administrativas del Concurso. En este contexto, los cheques números 666 y 999, de fechas 13.AGO.2009 y 12.ENE.2010, por las referidas sumas, se emitieron atento a los comprobantes de pago, que suscribió esta acusada, quien tenía la función de controlar los egresos de dinero, según artículos 8 y 9 de la Directiva de Tesorería MM, según la cual debió cerciorarse previamente de la conformidad de la recepción por el área correspondiente.

II. Imputación Fiscal

La Fiscalía, en la Audiencia de Control de Acusación de 10 de diciembre de 2015, imputó a los imputados A, B, L y T la comisión, en calidad de autores, del delito de negociación incompatible, y a M la condición de cómplice primaria de este delito, a la vez que solicitó para los autores 5 años de pena privativa de libertad y para la cómplice primaria la pena de 7 años de pena privativa de libertad. Por otro lado, también solicitó la misma cantidad de años de pena de inhabilitación accesoria, conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

El Ministerio Público amparó dicha pretensión en lo previsto en el artículo 399 del Código Penal que regula el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, dispositivo legal que fuese modificado por la Ley N ^O 28355 del 06/OCT/2004, que estuvo vigente a la fecha de los hechos y sanciona al funcionario o servidor público que, indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación a que interviene por razón de su cargo, con pena privativa de libertad no menor de 04 ni mayor de 06 años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

III. Sentencia de Primera Instancia

La Sentencia de Primera Instancia del 18.MAR.2019, condenó a A, B, L y T en calidad de autores del delito de negociación incompatible en agravio de la Municipalidad Distrital 1 y les impuso 4 años y 8 meses de pena privativa de libertad efectiva y 24 meses de la pena de inhabilitación accesoria consistente en privación de la función, cargo o comisión que ejercían; e incapacidad para obtener cargo o empleo de carácter público; conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal; así como al pago solidario de S/. 70.000 por concepto de reparación civil. La encausada M fue absuelta de la imputación recaída en su contra.

El Juzgado Penal en el fundamento 73, de la Sentencia de Primera Instancia, reconoció que la defensa del encausado A alegó que, como Alcalde, confiaba en sus trabajadores y que en la creencia que toda la documentación estaba conforme a las bases, procedió a firmar el contrato, pero como no desarrolló el principio de confianza propiamente dicho (no precisó sus elementos ni los aplicó al caso de su patrocinado) no realizó tal análisis. Es decir, que sólo hizo una referencia o invocación genérica pero no fundamento todos sus alcances como para que entrara a detallar o debatir esta alegación como fondo.

IV. Recurso de Apelación

El Ministerio Publico y la defensa de los encausados interpusieron, respectivamente, los recursos de apelación. La Fiscalía cuestionó el extremo de las penas impuestas. Por su parte, la defensa de la encausada B instó la absolución pues estimó que actuó sin dolo y que fue sorprendida por el condenado L. En tanto la defensa del imputado A demandó la aplicación del principio de confianza, que el Colegiado no analizó bajo un argumento que su abogado defensor no lo solicitó, lo cual señala que no se condice con la realidad pues si obra en autos la invocación de este instituto que cuestiona los cánones sobre la tipicidad penal, y de manera concreta, que vincula a la tipicidad objetiva en su vertiente de imputación penal acerca de la conducta que se le atribuye como delito.

V. Sentencia de Vista

Culminado con el trámite impugnativo, la Segunda Sala Penal de Apelaciones profirió la

Sentencia de Vista de 06.AGO.2019, mediante la cual (i) revocó la Sentencia de Primera

Instancia en el extremo que condenó al encausado A, y reformándola, lo absolvió de la Acusación Fiscal formulada en su contra por el delito de la negociación incompatible en agravio de la Municipalidad Distrital 1; (ii) confirmó esa Sentencia en cuanto condenó a los demás encausados; y (iii) la revocó en el extremo de la pena impuesta y les impuso 04 años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por un plazo de 03 años, y 06 meses de una inhabilitación accesoria consistente en privación de la función, cargo o comisión que ejercían; e incapacidad para obtener cargo o empleo de carácter público; conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, con lo demás que al respecto contiene.

El Tribunal Superior en la Sentencia de Vista que se recurrió consideró que el imputado A estuvo en condiciones de reparar en la irregularidad de los documentos que firmaba, por lo que no puede descartarse una acción negligente de su parte, pero en todo caso no es punible penalmente. Agregó que dicho encausado, como Alcalde, no intervino en la licitación ni en la selección de la empresa que ganó la buena pro, además no fijó las condiciones del contrato, no asumió una competencia impropia en el procedimiento de la licitación y en su ejecución, y tampoco elaboró la documentación respectiva, así como que, para firmar los documentos elevados a su Despacho, estos previamente tenían la firma de los demás funcionarios competentes, en atención a las funciones dispuestas en la normatividad vigente.

A mayor abundamiento, dicho Tribunal Superior (i) señaló que la suscripción del contrato cuestionado y de los dos comprobantes de pago (visado) correspondía a competencias del alcalde imputado A, aunque acotó que no era razonable exigirle que responda por cada uno de los procesos y acciones administrativas con connotación económica de la Municipalidad agraviada; que bajo este contexto el Manual de Organización y Funciones regulaba las competencias de los funcionarios. Además (ii) enfatizó que los documentos que firmó y visó fueron llevados a su despacho con todas las firmas de los funcionarios competentes, de suerte que estuvo en una aptitud de reparar en alguna irregularidad de los documentos que firmaba. Sin embargo, el giro argumental de la citada Sentencia de Vista se presentó cuando (iii) acotó que faltaba prueba que pudiese acreditar que tenía conocimiento del ilícito proceder de sus coimputados, sin que se pueda descartar acción negligente de su parte, lo que no es punible penalmente. Empero, el Tribunal Superior no explicó por qué y cuáles serían los elementos de prueba y argumentos por los cuales la conducta del imputado A sería imprudente, por ello, ante la no previsión de la aludida imprudencia en el tipo delictivo examinado, determinó la impunidad de este, así como antes los criterios de exclusión del dolo porque no conocía el riesgo típico.

6. Recurso Impugnatorio

El Ministerio Público no está conforme con el fallo de la Sentencia de Vista, en general, uno de los aspectos que más cuestiona es la absolución del encausado A por el delito de negociación incompatible por el cargo, al carecer, según su entender, de argumentos válidos que hayan llevado a esta decisión. Por otro lado, también cuestiona a las penas reformadas, tanto más, si se hizo de un mecanismo alternativo a la pena privativa de la libertad de corta o mediana duración como es la suspensión de la ejecución de la pena, que según su entender resulta inaplicable, al igual que otra pena que no sea la privativa de la libertad y efectiva. Además, cuestiona el tratamiento de la pena de la inhabilitación como pena limitativa de derecho, pues según las reformas legislativas, éstas conllevan una mayor drasticidad. Por todo ello, está evaluando interponer un recurso impugnatorio a fin de que la máxima instancia del Poder Judicial, la Corte Suprema de Justicia, pueda revisar el expediente penal y resolver conforme a derecho sobre todos los aspectos que se cuestionan y que no fueron debidamente resueltos por la Sentencia de Vista, incluso algunos por la Sentencia de Primera Instancia.

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