La estructura típica del delito de colusión implica una relación bilateral que se ve reflejada en el acuerdo colusorio [RN 460-2020, Lima]

Fundamento destacado: 9. […] Igualmente, la estructura típica del delito de colusión “implica una relación bilateral que se ve reflejada en el acuerdo colusorio que debe existir entre el funcionario público y el particular interesado” [6]. 

Sumilla: Delito de colusión desleal.- Aun así, cuando se afirma que la participación de los procesados fue posterior al acto colusorio, que esta se debió a órdenes superiores y fue en vía de regularización, por lo que no les alcanzaría responsabilidad penal alguna. Sin embargo, no es la correcta, debido a que para cumplir con lo dispuesto del numeral 8, del artículo 20, del Código Penal [1], los procesados (i) Emiliano Reyes Huerta, (ii) José Luis Rivera Muñoz Falconi, (iii) José Isidoro Herrera Flores, (iv) Gonzalo Javier Morachimo Araníbar, (v) Carlos Alfonso Rivas Vargas Machuca, (vi) Luis Rolando Cusi Najarro, (vii) Gabriel Samuel Félix Rodríguez, (viii) José Enrique Cuadros García, (ix) Saúl Abdón Romero Barrientos – miembros de los comité en los Procesos de Adjudicación Directa números 17/99 y 06/2000 debieron haber actuado en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho lo que no ocurrió debido a que la orden fue ilegitima per se para la comisión de un ilícito, por lo que se requiere llevarse a cabo un nuevo juicio oral a fin de esclarecerse los hechos. Respecto a la situación jurídica del procesado Manuel Hernán Ortiz es la de extraneus en el proceso de Adjudicación N.° 06/2000, por lo tanto su conducta se limitaría a la concertación con los intraneus y por ello no tiene la condición de funcionario que exige la estructura del tipo penal de colusión; sin embargo, su participación necesaria en la conducta defraudatoria, sin la cual no se daría dicha conducta y entonces estamos ante un cómplice primario cuya condición debe ser dolosa.

Por lo que este Supremo Tribunal, considera que en este caso debe aclararse si el procesado Ortiz Lucero tiene o no participación en la presunta operación defraudatoria dado que él ha señalado que su participación ha sido prestando su nombre para la constitución de la empresa Internacional Dealers S.A. En tal contexto, este Colegiado no puede ingresar al fondo del asunto por cuanto la resolución impugnada ha incurrido en causal de nulidad prevista en el artículo 298, inciso 1, del Código de Procedimientos Penales que prescribe: “Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámite o garantías establecidas por la Ley Procesal Penal”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD  460-2020, LIMA

Lima, veintisiete de abril de dos mil veintidós

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el representante de la PROCURADURÍA PÚBLICA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO, contra la Resolución N.° 4, del 16 de octubre de 2019, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones–Cuarta Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró procedente la solicitud del titular de la acción penal y dio por concluida la acusación fiscal formulada contra los imputados: (i) Emiliano Reyes Huerta, (ii) José Luis Rivera Muñoz Falconi, (iii) José Isidoro Herrera Flores, (iv) Gonzalo Javier Morachimo Araníbar, (v) Carlos Alfonso Rivas Vargas Machuca, (vi) Luis Rolando Cusi Najarro, (vii) Gabriel Samuel Félix Rodríguez, (viii) José Enrique Cuadros García, (ix) Saúl Abdón Romero Barrientos —a título de coautores— y (x) Manuel Hernán Ortiz Lucero —a título de cómplice primario—, por la presunta comisión del delito contra la Administración pública, en la modalidad de colusión desleal, en perjuicio del Estado; en consecuencia, declaró el sobreseimiento del proceso penal incoado. De conformidad con lo opinado por el fiscal supremo en lo penal.

Ponencia de la jueza suprema PACHECO HUANCAS.

CONSIDERANDO

IMPUTACIÓN FISCAL

1. Según lo señalado en el auto impugnado[1] , del tenor de la acusación escrita[2] y de lo expuesto de manera sucinta por el titular de la acción penal, el marco fáctico concreto de imputación respecto al delito de colusión desleal —en cuanto a quienes se declaró el sobreseimiento[3]— es el siguiente:

1.1. Proceso de Adquisición con carácter de secreto militar N.° 17/99 SMGE para el suministro de 5000 cohetes de fragmentación para helicópteros MI-1 7-IB.

En el último trimestre de 1999, se dio inicio al proceso de compra para abastecer al Ejército peruano – Aviación del Ejército peruano, de un lote de 5000 cohetes para helicópteros MI 17 1B, por el monto de USD 1’916,250.00, teniendo como punto de partida la Hoja de Recomendación N.° 116-JMG-7b, del 12 de noviembre de 1999, resultando favorecida con dicha contratación la empresa Compañía WORTRA S.A., perteneciente al Grupo Benavides Morales y presunta representante del fabricante búlgaro VAZOV ENGINEERING PLANTS. Dicho proceso, en realidad, no se habría llevado a cabo y para el cual previamente se había realizado una concertación para que resulte favorecida la citada empresa, causando un perjuicio al Estado peruano, al no haberse solicitado cotizaciones a otros proveedores, así como también haberse elaborado un expediente de contratación con el objeto de acreditar la realización de todo un procedimiento que jamás se materializó, ello con el objeto de justificar un irregular procedimiento. Sobre ello, a los imputados (i) Emiliano Reyes Huerta (en calidad de asesor legal del Comando Logístico del Ejército – COLOGE), (ii) José Luis Rivera Muñoz Falconí (en su calidad de representante del Consejo General del Ejército), (iii) José Isidoro Herrera Flores (en su calidad de técnico de servicio de materiales del Ejército) y (iv) Gonzalo Javier Morachimo Araníbar (en su calidad de técnico de servicio de materiales del Ejército) se les atribuyó haber dado visos de legalidad a un proceso inexistente, respondiendo al plan estratégico para favorecer a una empresa predeterminada.

1.2. Proceso de Adjudicación con Carácter Secreto de Secreto Militar N.° 06-2000/SMGE, para adquirir equipos antidisturbios civiles

En la primera mitad del 2000, frente a una presunta necesidad de enfrentar disturbios civiles que se producirían en el contexto posterior al proceso electoral del mismo año, se generó al interior del Ejército peruano el requerimiento de compra de equipos contra disturbios civiles, por el monto de USD 2’541,850.20. Para el abastecimiento se recurrió a conocidos proveedores de armas, en este caso, al Grupo Benavides Morales, quienes representaban en el Perú a la empresa inglesa ICL TECHLIMITED, por intermedio de la Compañía Internacional Dealers S.A. que resultó favorecida. En el proceso de adquisición se materializaron una serie de irregularidades dirigidas siempre a favorecer al postor antes mencionado, desde el inicio del procedimiento, en la celebración del contrato, el pago que se efectuó por adelantado y en la posterior ejecución del mismo. De este modo, se materializó un claro incumplimiento de las obligaciones contractuales en provecho del proveedor.

Pese a ello, no se ejecutaron oportunamente las garantías otorgadas, para finalmente aceptarse una perjudicial resolución de contrato frente al incumplimiento en le entrega de un grupo de cinco artículos objeto de la convocatoria.

A ello se sumó que se elaboró un expediente de contratación para justificar un procedimiento de compra. Sobre ello, se atribuyó a (v) Carlos Alfonso Rivas Vargas Machuca (en su calidad de delegado del COLOGE), (vi) Luis Rolando Cusi Najarro (representante del Consejo General del Ejército), (vii) Gabriel Samuel Félix Rodríguez (técnico del SMGE), (viii) José Enrique Cuadros García (técnico del SMGE) y (ix) Saúl Abdón Romero Benavides (secretario), haber concertado con sus coprocesados y con el representante de la empresa Internacional Dealers S.A., representante en el Perú de la empresa ICL TECH Limited de Escocia, para que esta sea favorecida con el otorgamiento de la buena pro para el suministro de equipos contra disturbios civiles.

Para tal efecto, dieron visos de legalidad a un proceso inexistente, respondiendo de esta manera a un plan estratégico para favorecerla al haber sido predetermina su designación. Al imputado Emiliano Reyes Huerta, también se le atribuyó haber dado visos de legalidad a un proceso inexistente y respondiendo de esta manera a un plan estratégico para favorecer a esta empresa, cuya designación había sido determinada previamente.

1.3. En cuanto a la participación de Manuel Hernán Ortiz Lucero, representante de la empresa Internacional Dealers S.A. (personería jurídica perteneciente al Grupo Benavides Morales)

Se le atribuyó que, en su calidad de gerente general de la empresa Internacional Dealers S.A., representante en Perú de la firma ICL TECH LIMITED de Escocia, haber prestado colaboración necesaria en los actos de concertación ilegal en el año 2000, realizados entre Enrique Benavides Morales y los funcionarios públicos del Ejército peruano. Firmó como representante de la citada empresa, en calidad de vendedor, el contrato de compraventa 14/2000 SMGE-COLOGE, del 12 de junio de 2000, respecto al supuesto proceso de adjudicación con carácter de secreto militar 06-2000-SMGE, de equipos antidisturbios civiles por el monto de USD 2’492,010.00. Incluso, pese a que el Estado peruano pagó la totalidad del monto consignado en el referido contrato, el imputado prorrogó reiteradamente la entrega de los bienes supuestamente adquiridos. Es más, incluso llegó a hacer entrega de bienes no solicitados y cambiando los ítems iniciales, lo que motivó que Enrique Benavides “empozara” la suma de USD 600,000.00 a nombre del Ejército, para cubrir la mercadería faltante y no entregada.

[Continúa…]

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