Hace unos meses, el Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Teoría esencial del ordenamiento jurídico peruano (2019, PUCP), escrito por Marcial Rubio y Elmer Arce.
Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera sencilla y clara, la estructura del ordenamiento jurídico peruano. Asimismo, los invitamos a leer el libro aquí.
Sumario
1. Legislación peruana
1.1. Estructura legislativa y órganos legitimados para crear normas jurídicas
1.2. Plano legislativo del gobierno central
1.3. Plano legislativo del gobierno regional
1.4. Plano legislativo del gobierno local
2. Tratados internacionales
3. La jurisprudencia y sentencias normativas
3.1. La jurisprudencia
3.2. Sentencias normativas
3.3. Sentencias de inconstitucionalidad y acción popular
4. La autonomía privada
4.1. Convenios colectivos
4.2. Costumbre
En páginas anteriores se ha señalado que las fuentes de derecho aluden a los «modos de producción» de cada norma jurídica. Es decir, las fuentes de derecho son las que respetan un órgano legitimado y el procedimiento producción regulado y permiten crear, modificar o extinguir normas jurídicas. En esta lógica, este capítulo lo que pretende es ahondar en los pasos formales necesarios para crear una norma jurídica válida en nuestro ordenamiento jurídico estatal.
Así, vamos a estudiar cada una de las disposiciones normativas peruanas —Constitución, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, decretos supremos, ordenanzas regionales, ordenanzas municipales, decretos regionales, decretos de alcaldía, convenios colectivos, costumbres, etcétera— a partir de dos preguntas: 1) ¿cuál es el órgano estatal o sujeto particular que está legitimado para emitir dicha disposición normativa? y 2) ¿cuál es el procedimiento o los pasos a seguir para crear dicha disposición normativa?
Para fines de orden, vamos a agrupar las principales disposiciones normativas peruanas en cuatro grupos: legislación, tratados internacionales, jurisprudencia y autonomía privada.
1. Legislación peruana
1.1. Estructura legislativa y órganos legitimados para crear normas jurídicas
En el Perú existen tres niveles o planos de gobierno político: central, regional y local. No obstante, en coherencia con la definición de gobierno unitario y descentralizado, cada uno de estos tres planos de gobierno es autónomo en los asuntos de su competencia. No están subordinados entre sí, sino que se complementan de acuerdo a sus competencias específicas.
De esta división política también se deriva una estructura legislativa compleja en el ordenamiento estatal peruano. Esta complejidad obliga al ordenamiento a jerarquizar en varios niveles las distintas normas que se producen al interior de cada uno de estos niveles o planos de gobierno.
1.1.1. El plano del gobierno central
El gobierno central se divide en Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. En este plano central existen los siguientes niveles legislativos:
- La Constitución Política del Estado Peruano, emitida por el poder constituyente y las leyes de reforma constitucional creadas por el Poder Legislativo o Congreso (artículo 206 de la Constitución).
- Leyes del Congreso (artículo 102 Constitución), decretos legislativos (artículo 104 de la Constitución) y decretos de urgencia (artículo 118.19 de la Constitución). Estos dos últimos son dictados excepcionalmente por el Poder Ejecutivo o Consejo de Ministros por autorización expresa de los dos artículos constitucionales citados inmediatamente antes y las normas así producidas tienen fuerza de ley.
- Decretos supremos, que son emitidos por el Poder Ejecutivo con refrendo ministerial (artículo 118.8 de la Constitución), y resoluciones de carácter general.
Estos tres niveles están jerarquizados de manera tal que la Constitución prima sobre las leyes y las normas de rango de ley, y a su vez estas priman sobre los decretos supremos y las resoluciones de carácter general.
1.1.2. El plano del gobierno regional
El órgano legislativo del gobierno regional es su consejo regional, y su órgano ejecutivo la presidencia regional.
En el plano regional existen los siguientes niveles legislativos:
- Ordenanzas regionales, emitidas por el consejo regional (artículo 200.4 de la Constitución y artículo 38 de la Ley Orgánica de Regiones).
- Decretos regionales, normas que desarrollan o reglamentan las ordenanzas regionales y que son emitidas por el presidente regional.
Estos dos niveles están jerarquizados. Prima sobre el decreto regional. Según el artículo 200 inciso 4 las ordenanzas tienen rango de ley. No obstante, nunca podrán entrar en conflicto con una ley del Congreso, dado que sus competencias están diferenciadas. Si, por alguna razón, se diera un conflicto entre una ley del Congreso y una ordenanza regional, será el Tribunal Constitucional el órgano encargado de solucionar los «conflictos de competencia» según el artículo 202 inciso 3 de la Constitución. El decreto regional tiene el mismo rango jerárquico que el decreto supremo.
1.1.3. El plano del gobierno local
El gobierno local tiene su órgano legislativo en el concejo municipal y su órgano ejecutivo en el alcalde.
En el plano local existen dos niveles legislativos:
- Ordenanzas municipales, que son emitidas por el concejo municipal, conformado por los regidores y el alcalde (artículo 200.4 Constitución y 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades).
- Decretos de alcaldía, que son emitidos por el alcalde con el objeto de reglamentar las ordenanzas.
Prima la ordenanza municipal sobre el decreto de alcaldía. Las ordenanzas municipales gozan de rango jerárquico de ley y el decreto de alcaldía tiene rango de decreto supremo.
1.2. Plano legislativo del gobierno central
1.2.1. La Constitución
La Constitución o norma fundamental es el instrumento jurídico y social que convierte a una colectividad desorganizada en una colectividad jurídicamente institucionalizada. Organiza y consolida las pautas que debe seguir el ordenamiento jurídico estatal. La totalidad de los ciudadanos peruanos fijan un orden (en torno a fines) y se auto organizan mediante la creación de la Constitución. Por eso, ella es la decisión política fundamental de todos los peruanos y sienta las bases para la construcción y funcionamiento del ordenamiento jurídico del Estado Peruano.
La Constitución contiene dos partes: en primer lugar, la parte dogmática, en la cual se reconocen los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos y se ofrecen las garantías respectivas para su protección; en segundo lugar, la parte orgánica, en la cual se impone la estructura del Estado, básicamente, poderes estatales y organismos autónomos constitucionales.
La Constitución procede del llamado poder constituyente, el cual es el poder máximo dentro de un Estado. Y es aquel que otorga vida a los poderes constituidos, tales como el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo. El poder constituyente, que representa al pueblo soberano, crea la Constitución sin límite temporal ni límite material alguno. No hay restricciones al poder soberano.
La Constitución solo puede ser emitida por una asamblea constituyente elegida para ese fin. Esta es la única que representa al poder constituyente o pueblo soberano. Por ello, el poder constituyente es el único que puede autoimponerse las pautas para la creación de una Constitución.
Según el artículo 32 de la Constitución, la reforma de la misma puede ser parcial o total. El texto constitucional no aclara en qué se diferencia una reforma total de una parcial, razón por la cual el Tribunal Constitucional (TC) se ha visto en la necesidad de interpretar esta distinción[1]. Para el TC una reforma total implica la variación del núcleo duro (o Constitución histórica) de la carta, aunque no se modifiquen todos los artículos. El núcleo duro está constituido por todas las disposiciones que han subsistido a los reiterados cambios constitucionales que se han producido en el Perú. Por ejemplo, cambiar el régimen político de república a una monarquía sí sería una reforma total. En cambio una reforma parcial es un cambio que no altera la llamada Constitución histórica del Perú. Por supuesto, la definición de qué es núcleo duro de la Constitución y qué no lo es, será un tema de interpretación. En términos generales, el Tribunal Constitucional lo ha descrito como los principios y presupuestos básicos de la organización política, económica y social que establece la Constitución (fundamento 123 de la sentencia citada en la nota 9).
Si solo el poder constituyente puede emitir o reformar totalmente la Constitución, llegamos a la conclusión de que el Congreso de la República, como poder constituido que es, no puede hacer reformas totales. El Congreso, al subordinarse a la Constitución, no podría «desplazar» en este cometido al poder constituyente o pueblo soberano. Por ende, solo puede realizar reformas parciales. Eso sí, como quiera que la reforma total no está prohibida por nuestra Constitución, el Congreso podría preparar un documento de reforma total y someterlo a referéndum, aunque no podría realizar esta reforma total de manera unilateral.
El artículo 206 de la Constitución señala el procedimiento que ha de seguir una reforma parcial, para la cual el Congreso, sin necesidad de referéndum, puede aprobar una reforma constitucional. Para ello debe aprobar una ley de reforma constitucional en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas, es decir, 87 votos. No obstante, se requiere referéndum de forma obligatoria —así sea una reforma parcial— cuando el Congreso aprueba un proyecto de reforma con un mínimo de 66 votos en la primera votación.
El artículo 32 de la Constitución impone a toda reforma, sea parcial o total, un requisito: el respeto irrestricto a los derechos fundamentales. Por ende, está prohibida una reforma que suprima o disminuya los derechos de la persona recogidos en la Constitución.
Finalmente, aunque no sea en estricto un tema relacionado con las fuentes del derecho, es importante anotar que la preservación de la Constitución dentro del ordenamiento jurídico estatal abre paso a diversos mecanismos de control de la constitucionalidad. Para que opere el control de la constitucionalidad se presume que una norma jurídica —siempre de menor rango que la Constitución— es incompatible o se contradice con la Constitución. Por un lado, se encuentra el control concentrado, en el cual se crean procedimientos ad hoc para derogar la norma jurídica que entra en conflicto lógico con la Constitución. Por otro, se encuentra el control difuso, en el que un juez en cualquier procedimiento judicial puede inaplicar para el caso concreto la norma jurídica incompatible con la Constitución. Ejemplo típico del control concentrado es la acción de inconstitucionalidad que deroga la ley inconstitucional; y ejemplo del control difuso será el que un juez laboral decida otorgar vacaciones, en atención al artículo 25 de la Constitución, a los trabajadores de un régimen legal especial a los que se les prohíbe expresamente gozar de vacaciones. En este último caso, el juez no deroga la ley inconstitucional, solo la inaplica para el caso concreto.
1.2.2. La ley
La ley es la norma que representa la voluntad general del pueblo peruano. Se expresa, representativamente, a través de actos normativos del Congreso de la República. Puede regular cualquier materia y solo se encuentra subordinada a la Constitución. Esta relación de subordinación es flexible, puesto que en lo no regulado por la Constitución el Congreso tiene amplia libertad para regular y para decidir el sentido de la regulación.
Tras el concepto de ley se esconden una multitud de productos normativos, tales como ley ordinaria, ley orgánica, ley de presupuesto, ley de reforma constitucional, etcétera. Todos estos productos normativos son generales y abstractos.
El procedimiento legislativo, que veremos a continuación, se regula en su contenido mínimo en los artículos 107, 108 y 109 de la Constitución.
- El procedimiento legislativo nace con la presentación de un proyecto de ley. No todos tienen derecho a iniciativa en la formación de leyes. Pueden presentar proyecto de ley al Congreso, el presidente de la República y los congresistas en cualquier materia. En materias que les son propias: el presidente del Poder Judicial, los gobiernos regionales, los gobiernos locales y los colegios profesionales. También los ciudadanos, respaldados con firmas válidas equivalentes al 0,3% de la población electoral nacional (ley 26300, Ley de los derechos de participación y control ciudadanos).
- El proyecto de ley, una vez admitido en mesa de partes del Congreso, pasa a la comisión temática. Por ejemplo, un proyecto de ley que regula la seguridad frente a incendios en instalaciones hospitalarias pasará a la comisión de salud. La comisión del Congreso hace un análisis sobre la viabilidad social, política y económica del proyecto, así como un análisis jurídico en lo que toca al respeto de la Constitución. Finalmente, la comisión emite un dictamen. Si es aprobatorio, el proyecto sigue el procedimiento. En cambio, si es desaprobatorio, simplemente se archiva.
- Una vez que el Consejo Directivo del Congreso ubica el proyecto de ley en la agenda, este será debatido en el Pleno. El quórum para la instalación del Pleno es la mitad más uno del número hábil del Congreso.
- Instalado el Pleno y debatido en su seno el proyecto, se procede a la votación respectiva. Aquí, existen diferencias entre las distintas leyes. Por ejemplo, para aprobar una ley ordinaria se necesita mayoría simple de los asistentes; para una ley orgánica se requiere mayoría absoluta del número legal (66 congresistas) o para una ley de reforma constitucional hay que atender las mayorías a que se refiere el artículo 206 de la Constitución: por lo menos 66 votos de los congresistas y referéndum; o dos votaciones de por lo menos 87 votos en dos legislaturas ordinarias sucesivas, en cuyo caso no se requiere referéndum.
- Una vez aprobado el proyecto de ley en el Pleno y firmada la autógrafa de la ley, este último documento es remitido al presidente de la República para su promulgación. Pueden presentarse tres supuestos. Primero, el presidente la promulga dentro de los quince días útiles que tiene para promulgar la norma. Segundo, el presidente no la promulga ni tampoco la devuelve dentro de los quince días, razón por la cual la puede promulgar directamente el presidente del Congreso. Tercero, el presidente no la promulga y la devuelve con observaciones, que el Congreso debe levantar obligatoriamente mediante un proceso de reconsideración para cuya aprobación se necesitan 66 De no reconsiderar las observaciones del presidente, la ley aprobada por el Congreso se archiva, esto es, se considera no aprobada y no existe para el derecho.
- Con la promulgación del presidente de la República, o acaso del presidente del Congreso, se publica la ley en el diario oficial El Peruano.
- La ley entra en vigencia a las 00 horas del día siguiente de su publicación, a menos que la propia ley postergue su entrada en vigencia (vacatio legis).
Salvo este límite formal que tiene el Congreso, sus actos legislativos son ilimitados. No existen ni límites temporales ni materiales a las leyes
que produce. Obviamente, una ley ordinaria, una ley orgánica o una ley de presupuesto se diferencian en atención a las distintas competencias que la Constitución les atribuye. Por ejemplo, la ley de presupuesto es la única que regula este tema o la ley orgánica es la única que puede regular temas referidos a estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución.
Finalmente, la ley del Congreso solo se deroga por otra ley (artículo 103 de la Constitución). No obstante, a ello cabe agregar que otra norma de rango de ley también la puede derogar, siempre que regulen válidamente las mismas materias, tengan el mismo ámbito de aplicación y sean emitidas por el mismo Estado. Además, una ley también queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
1.2.3. Decretos legislativos
El Congreso de la República puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia específica y por el plazo determinado establecido en la ley autoritativa (artículo 104 de la Constitución). El decreto legislativo tiene el mismo rango jerárquico que una ley del Congreso.
Las motivaciones que tiene el Congreso para delegar facultades legislativas en el Poder Ejecutivo son variadas: aligerar la entrada en vigencia de una norma, la complejidad técnica de la materia que se intenta regular, etcétera.
El decreto legislativo se aprueba en el Consejo de Ministros (artículo 125.2 de la Constitución) y es firmado por el presidente de la República. Adicionalmente, es refrendado por el presidente del Consejo de Ministros. La responsabilidad política de los ministros por la aprobación de un decreto legislativo es solidaria, a no ser que renuncien inmediatamente (artículo 128).
La promulgación, publicación, vigencia y efectos del decreto legislativo se rigen por las mismas normas a que se refiere el procedimiento legislativo.
El decreto legislativo no tiene limitación temporal. Sí tiene limitación material, puesto que existen materias indelegables por parte del Congreso. Estas son las materias relativas a reforma constitucional, aprobación de tratados, leyes orgánicas, ley de presupuesto y la ley de la cuenta general de la República (artículo 101.4 Constitución).
Una vez publicado, y en un plazo no mayor a tres días, el presidente de la República da cuenta del decreto legislativo al Congreso para que este evalúe si se ha cumplido en cada caso con el procedimiento adecuado y con la ley autoritativa. Si no está de acuerdo, la comisión de Constitución del Congreso emitirá un dictamen para recomendar su derogación o modificación mediante una ley. De todos modos, si el Congreso no ejerce su facultad de fiscalización, queda expedito el camino de impugnación vía una acción de inconstitucionalidad.
1.2.4. Decretos de urgencia
El Poder Ejecutivo en situaciones de urgente y extraordinaria necesidad puede emitir decretos de urgencia que son normas con rango de ley. El rango jerárquico, a diferencia de los decretos legislativos, le viene atribuido de modo directo en el artículo 118.19 de la Constitución.
Dado que se trata de normas excepcionales, su uso está delimitado a la materia económica financiera. A pesar de la amplitud de estos conceptos, debemos restringirlos a lo indispensable. La ley 25397, Ley del control parlamentario sobre los actos normativos del presidente, en su artículo 4 señala que materia económica financiera es 1) reestructurar los gastos programados en la Ley de presupuesto; 2) modificar o suspender tributos en forma temporal; y 3) disponer operaciones de emergencia en materia de endeudamiento interno o externo para proveer recursos financieros al Estado. De estos tres supuestos, la propia Constitución en su artículo 74 ha prohibido expresamente que los decretos de urgencia se refieran a tributación.
Los decretos de urgencia tienen una vigencia limitada. El plazo máximo de vigencia es de seis meses. Por ello, al entrar en vigencia no derogan sino suspenden los efectos de la Ley de presupuesto.
Los decretos de urgencia se fundamentan en la necesidad de normar situaciones extraordinarias (imprevisibles) cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un peligro para la economía nacional o las finanzas públicas[2]. Estas circunstancias deben constar obligatoriamente en el mismo decreto de urgencia. Las circunstancias que motivan la emisión de un decreto de urgencia deben ser extraordinarias e imprevisibles, por lo que no encajaría en el supuesto, por ejemplo, el interés de solucionar el problema de la pobreza en el Perú, que es un problema estructural. En cambio, un caso que podría cumplir con los requisitos del decreto de urgencia sería el de lluvias torrenciales en Piura y Tumbes, pues se trata de un fenómeno natural imprevisible y extraordinario. Si el Ejecutivo no actúa de manera rápida se corre el riesgo de que la agricultura y el comercio se vean afectados, además del riesgo que habría para las vidas humanas. De esta forma, es necesario reestructurar los gastos previstos en la Ley de presupuesto para poder enfrentar la crisis desatada por las lluvias torrenciales.
Los decretos de urgencia son (artículo 125.2 de la Constituci República. Son, además, refrendados por el presidente del Consejo de Ministros. Generan la misma responsabilidad solidaria entre los miembros del gabinete, tal como ya se dijo para el caso del decreto legislativo.
El presidente de la República da cuenta al Congreso dentro de las veinticuatro horas siguientes de ser publicado. La comisión de Constitución del Congreso lo evalúa y elabora un dictamen que bien puede recomendar la derogación o modificación del decreto de urgencia. Contra los decretos de urgencia que no han sido derogados por el control parlamentario procede interponer una acción de inconstitucionalidad (artículo 200.4 de la Constitución).
1.2.5. Decretos supremos
El poder del Estado que concentra la mayoría de funciones administrativas es el Poder Ejecutivo, el cual, como su nombre indica, tiene por función ejecutar o concretar lo señalado en las leyes y en la Constitución. El Poder Ejecutivo existe para ejecutar y no para legislar (salvo en casos muy específicos como el decreto legislativo o el decreto de urgencia).
En su labor de ejecución, el Poder Ejecutivo puede emitir actos generales y abstractos —como los decretos supremos— o emitir resoluciones que se aplican a sujetos concretos y determinados, como es el caso de las resoluciones supremas, ministeriales, directorales, jefaturales, etcétera.
Ahora bien, vamos a referirnos en este momento a los decretos supremos. Estos, según el artículo 118.8 de la Constitución, ejecutan los mandatos señalados en las normas con rango de ley sin transgredirlos ni desnaturalizarlos. Ello implica que no puede contradecir la ley ni la Constitución, así como tampoco puede ir más allá de lo señalado por la ley. No hay decretos supremos independientes o que desarrollen directamente la Constitución, porque ella es desarrollada solo por leyes.
Los decretos supremos son rubricados por el presidente de la República y refrendados por el ministro o ministros del sector o sectores a los que pertenece la norma. La firma del ministro o ministros es obligatoria, ya que, de acuerdo al artículo 120 de la Constitución, los actos que firma solo el presidente son nulos. Una vez firmado, se manda a publicar al diario oficial El Peruano, razón por la cual al día siguiente de la publicación entra en vigencia.
Cuando los decretos supremos reglamentan, ejecutan o aplican las leyes son normas jurídicas generales y abstractas. No tienen límites temporales pero sí límites materiales, puesto que no pueden exceder el ámbito delimitado previamente por la ley.
Su rango normativo es inferior al rango que ostenta la ley o normas con rango de ley.
1.2.6. Resoluciones de carácter general
En teoría, las resoluciones se emiten para resolver problemas concretos de las personas o de las instituciones. Estas resoluciones se aplican a sujetos determinados y concretos, por lo que no son abstractas y generales. En consecuencia, las resoluciones administrativas no son fuentes de derecho. No obstante ello, en muchos casos los funcionarios utilizan las resoluciones para regular ciertos aspectos de manera general y abstracta.
Las resoluciones pueden ser diversas, si se tiene en cuenta la pluralidad de fórmulas organizativas que asumen las distintas entidades del Estado. Si tomamos como ejemplo al Poder Ejecutivo, encontramos los siguientes tipos de resoluciones:
- Resolución suprema: de acuerdo al artículo 11.4 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, ley 29158, se trata de una decisión decisiones de carácter específico rubricada por el presidente de la República y refrendada por el ministro a cuyo sector corresponda. Rige desde el día en que es expedida, salvo los casos en que requiera de notificación o publicación, en cuya virtud es válida una vez cumplido tal requisito. Solo las que tienen carácter normativo —que son generales y abstractas— se publican en El Peruano.
- Resolución ministerial: es la disposición refrendada por uno o más ministros de Estado y no lleva rúbrica del presidente de la República.
- Resoluciones directorales, jefaturales, entre otras.
Solo cuando las resoluciones regulan materias de carácter general y abstracto son consideradas fuentes de derecho. No existen disposiciones legales que regulen la preferencia de una resolución sobre otra. Por esta razón, debemos estar atentos a las competencias por materias que señalen normas de mayor jerarquía o aplicar el principio de jerarquía en función a la jerarquía que tiene el funcionario u órgano que la dicta. Primero, decreto supremo, segundo, resolución suprema, tercero, resolución ministerial, etcétera.
1.3. Plano legislativo del gobierno regional
1.3.1. Ordenanza regional
Según el artículo 11 de la Ley de Bases de la descentralización, «la normatividad expedida por los distintos niveles de gobierno se sujeta al ordenamiento jurídico establecido por la Constitución y las leyes de la República». De este modo, las ordenanzas regionales se regulan por el mismo procedimiento de creación de las leyes (artículos 107 a 109 de la Constitución).
En este punto, vamos a ver algunos rasgos característicos de las ordenanzas regionales.
Las ordenanzas regionales son aprobadas por el Consejo Regional. A través de estos actos legislativos se regulan «los asuntos de carácter general, la organización y la administración del gobierno regional y reglamentan materias de su competencia. Una vez aprobadas por el Consejo Regional son remitidas a la Presidencia Regional para su promulgación en un plazo de 10 días naturales» (artículo 38 de la Ley Orgánica de Regiones). El plazo de promulgación se reduce en comparación con el de quince días que tiene el presidente de la República (artículo 108 Constitución). Para la aprobación de ordenanzas regionales cada Consejo Regional dispondrá las mayorías adecuadas en su reglamento.
El mismo Consejo Regional puede aprobar acuerdos de consejo que son actos no normativos, pues se refieren a asuntos regionales concretos, como por ejemplo la aprobación de la creación de una reserva natural en la región. Para la aprobación de los acuerdos de consejo se requiere mayoría simple de sus miembros.
Las ordenanzas regionales son de cumplimiento obligatorio desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano y en el diario de mayor circulación de la región (artículo 11.2 de la Ley de Bases de la Descentralización y artículo 42 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales).
1.3.2. Decreto regional
El artículo 40 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales señala que los decretos regionales reglamentan las ordenanzas regionales. Los decretos regionales son aprobados y suscritos por el presidente regional, con el acuerdo del directorio de las gerencias regionales.
Los decretos regionales son publicados según lo que disponga el reglamento dictado por el gobierno regional y que debe ser publicad su portal electrónico.
También en el plano regional existen resoluciones que regulan materias de carácter administrativo. Cuando regulan aspectos generales se tomarán en cuenta como fuentes de derecho. Las resoluciones firmadas por el presidente regional tienen mayor jerarquía que las del gerente general y estas a su vez tienen mayor jerarquía que las que firman los demás gerentes regionales.
1.4. Plano legislativo del gobierno local
1.4.1. Ordenanza municipal
Las ordenanzas municipales son emitidas por el concejo municipal. Asimismo, «en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las que la municipalidad tiene competencia normativa. Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos, y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley» (artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalidades). Las mayorías para la aprobación de las ordenanzas municipales se indican en el reglamento interno del Concejo Municipal. El alcalde tiene voto dirimente en caso de empate (no existe por ello, promulgación de la ordenanza). No obstante, el quórum para las sesiones de concejo municipal es de la mitad más uno de sus miembros hábiles.
Para ser vigentes, las ordenanzas municipales en materia tributaria expedidas por municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción. Esto es muy importante, ya que se requiere un procedimiento más largo y engorroso para el caso de ordenanzas municipales distritales de índole tributario.
El concejo municipal también puede emitir acuerdos no normativos (artículo 41 de la Ley Orgánica de Municipalidades), tales como la aprobación de un contrato de concesión para que funcione un grifo en el distrito o la aprobación de un contrato de tercerización de los servicios de parqueo vehicular.
Las ordenanzas municipales son obligatorias desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, solo para el caso de municipalidades distritales y provinciales de Lima y Callao (artículo 44.1 Ley Orgánica de Municipalidades). Para el caso de las municipalidades distintas a las de Lima y Callao, las ordenanzas entran en vigencia desde el día siguiente de su publicación en las publicaciones judiciales de cada jurisdicción o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad (artículo 44.2 Ley Orgánica de Municipalidades). Además, las municipalidades de las zonas de pobreza y extrema pobreza están exceptuadas del pago por publicación, pero están obligadas a difundir sus normas en las tablillas de sus locales municipales.
1.4.2. Decreto de alcaldía
El artículo 42 de la Ley Orgánica de Municipalidades señala que los decretos de alcaldía reglamentan las ordenanzas regionales y regulan todos los aspectos que no sean competencia del concejo municipal. Los decretos de alcaldía siguen las mismas formalidades para su publicidad que las ordenanzas municipales. Deben ser publicados en el diario oficial El Peruano siempre que se trate de normas emitidas por municipalidades distritales y provinciales del departamento de Lima y en el Callao. En las demás municipalidades corresponde hacer la publicación en el diario donde se hacen las publicaciones judiciales.
El alcalde y los demás funcionarios municipales también firman resoluciones administrativas en casos específicos y están dirigidas a sujetos concretos y determinados. El alcalde firma las resoluciones de alcaldía.
2. Tratados internacionales
Los tratados internacionales pueden tener distintas nomenclaturas: acuerdos, convenios, actos, pactos, protocolos, etcétera. Sin embargo, todos ellos deben cumplir los mismos requisitos: a) son creados por entes dotados con subjetividad internacional (Estados u organismos internacionales, b) originan derechos y obligaciones jurídicas y c) las partes deciden que su marco regulador no es el derecho nacional de uno de ellos, sino el derecho internacional.
Según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en el ámbito internacional los Estados deben primeramente adoptar un texto. De manera usual, los Estados concuerdan un texto probable a través de sus ministerios de relaciones exteriores. No obstante, luego de adoptar un texto, los Estados deberán en un momento posterior prestar su consentimiento. El consentimiento puede manifestarse por distintas vías, con lo cual las partes deberían elegir una de ellas. Las partes pueden decidir que el consentimiento se manifieste a la firma del documento del tratado, el canje de instrumentos, la ratificación, la aceptación, la aprobación o adhesión, o cualquier otra forma que se hubiere convenido (artículo 11 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Cuestión distinta ocurre en el seno de organizaciones internacionales como la Organización de Naciones Unidas (ONU), la Organización de Estados Americanos (OEA), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), etcétera. Normalmente, la adopción del texto del probable tratado se hace al interior de la asamblea de organismo y posteriormente cada Estado tiene que mostrar su consentimiento respecto al texto adoptado, para que se convierta en tratado.
Una vez que las partes del tratado muestran su consentimiento, el tratado tendrá efectos en el ámbito internacional. Sin embargo, para que pueda ser incorporado al derecho nacional hace falta cumplir con el artículo 55 de la Constitución[3].
En el caso peruano, el tratado internacional formará parte del derecho interno cuando: i) hayan sido celebrados por el Estado Peruano y ii) cuando estén en vigor en el ámbito internacional (artículo 55 de la Constitución).
La primera consecuencia de ello es que el tratado internacional estará vigente para los ciudadanos peruanos en cuanto se cumplan los dos requisitos mencionados. De esta forma, no es necesaria la publicación del tratado en el diario oficial El Peruano, sino simplemente el hecho de que esté en vigor en el ámbito internacional y que haya sido celebrado por el Estado Peruano.
¿Cuándo un tratado entra en vigor en el ámbito internacional? Cuando cumple con los requisitos de entrada en vigor que impone el mismo tratado o, si no existe regulación en el tratado sobre este tema, cuando haya constancia del consentimiento de todos los estados u organizaciones internacionales negociadores (artículo 24.2 de la Convención de Viena). La entrada en vigor puede relacionarse a una fecha determinada, a un número fijo de estados que ratifican el tratado (sobre todo tratados multilaterales), a una condición suspensiva, etcétera.
¿Cuándo un tratado ha sido celebrado por el Estado Peruano? Cuando es celebrado por el órgano legitimado según los artículos 56 y 57 de la Constitución. El Congreso de la República aprueba los tratados que versen en las materias de derechos humanos, soberanía, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, los relativos a tributos, los que exigen modificación o derogación de una ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución (artículo 56). La aprobación vía Congreso se hace mediante una resolución legislativa. El presidente de la República aprueba los tratados de todas las demás materias (artículo 57).
La aprobación vía presidente se hace mediante un decreto supremo. el presidente de la República siempre ratifica los tratados.
Los tratados internacionales que afecten disposiciones constitucionales deben ser aprobados por el Congreso mediante el mismo procedimiento de reforma constitucional, antes de ser ratificados por el presidente de la República.
Como quiera que son creados en el ámbito internacional, los tratados solo pueden ser modificados o derogados en el ámbito internacional entre las partes firmantes. Una de las partes del tratado, aunque siga vigente, puede denunciarlo, con lo cual desaparece su responsabilidad internacional de cumplimiento. La denuncia debe cumplir los requisitos que dispone el mismo tratado. Sin embargo, cuando el tratado no prevea la denuncia esta no podrá hacerse a menos que el derecho de denuncia se infiera de la naturaleza del tratado (artículo 56 de la Convención de Viena). El órgano estatal legitimado para aprobar la denuncia es el mismo encargado para aprobar la suscripción del tratado; es decir, o bien el Congreso o bien el presidente.
El rango jerárquico de los tratados internacionales en el ordenamiento peruano es complejo. Por vía indirecta, esto es, por referencia del artículo 200.4 de la Constitución, los tratados tienen rango de ley. Sin embargo, a los tratados de derechos humanos se les reconoce rango constitucional, ya que integran un «bloque de constitucionalidad» con los derechos constitucionales que reconoce nuestra Constitución. Los fundamentos normativos para la consolidación de este bloque son el artículo 3, referido a los derechos constitucionales implícitos, y la cuarta disposición final y transitoria de nuestra Constitución, que se refiere a la interpretación de los derechos constitucionales conforme a los tratados de derechos humanos.
Así, por ejemplo, el artículo 25 de la Constitución reconoce el derecho de todo trabajador a una jornada máxima. El TC en alguna oportunidad ha interpretado este artículo en función de lo que señala el Convenio 1 de la OIT referido a jornada de trabajo (cuarta disposición).
De esta manera, el TC no inventa un contenido al artículo 25 ni recurre a las leyes de inferior jerarquía, sino acude directamente a los tratados internacionales para fijar el contenido de los derechos constitucionales.
El bloque de constitucionalidad se extiende no solo al texto del tratado sino también a la jurisprudencia que sobre él ha nacido desde los órganos de control de la organización internacional que lo produjo (artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional).
3. La jurisprudencia y sentencias normativas
En nuestro sistema jurídico estatal peruano, una sentencia es un acto no normativo, debido a que la sentencia que pone fin a un proceso judicial se aplica solo a las partes intervinientes en el caso. La sentencia no se aplica a sujetos indeterminados, en la medida en que el demandante o demandado siempre será una persona o bien natural o bien jurídica.
El juez goza de amplia discrecionalidad en la solución del caso y en el dictado de su sentencia, con el único límite de respetar el ordenamiento jurídico. Su independencia solo se ve sometida al respeto a la ley y a la Constitución (artículo 138 Constitución). Cuando, por el contrario, dicta deliberadamente resolución contraria al texto expreso y claro de la ley, cita pruebas inexistentes o hechos falsos o se apoya en leyes ya derogadas podrá ser denunciado por prevaricato (artículo 418 del Código Penal).
A pesar de que las sentencias comunes no son fuentes de derecho, por no ser generales y abstractas, el ordenamiento jurídico nacional reconoce otros tipos de pronunciamientos judiciales. Dediquemos las siguientes líneas a definirlos y a analizar si son o no fuente de derecho:
3.1. La jurisprudencia
Si una sentencia es emitida por las salas especializadas de la Corte Suprema de la República, instancia máxima del Poder Judicial, fijando principios jurisprudenciales, el caso es distinto. Según el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estas sentencias deben ser publicadas en el diario oficial El Peruano a efectos de que tengan obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. En el caso de que la Corte Suprema no fije expresamente un principio jurisprudencial en una sentencia, habrá que estar atentos al hecho de que el criterio uniforme se haya repetido en más de una sentencia. Conocemos con el nombre de jurisprudencia a esta repetición de sentencias en un mismo sentido, donde se interpreta y crea derecho.Se discute si la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema y publicada en el diario oficial es fuente de derecho. Es verdad que cumple con el requisito de la generalidad y la abstracción, pues se aplicará a casos semejantes en el futuro; sin embargo, se pone en duda su condición de fuente de derecho, ya que adolece de falta de coerción. Como se recuerda, el segundo párrafo del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite a los jueces apartarse de los principios jurisprudenciales siempre que motiven su sentencia en causas objetivas y no subjetivas. De esta manera, no puede existir una norma jurídica que condicione su aplicación a la voluntad del aplicador.
Nosotros nos inclinamos por una postura que admite el carácter de fuente de derecho de la jurisprudencia. Sin embargo, hay que hacer esta admisión con mucha cautela, sobre todo con respecto a la forma que se construye. Por ejemplo, la ratio decidendi (razón para decidir) debe ser formulada de manera clara en el texto de la resolución, a efectos de evitar una interpretación antojadiza de la línea jurisprudencial. Esto es muy importante, porque los jueces construyen jurisprudencia a partir de casos concretos, razón por la cual la aplicación del mismo razonamiento a otro caso debe formularse con cuidado. Además, la jurisprudencia debe ser lo suficientemente flexible para poderse adaptar a los cambios de la realidad social. No puede haber conservadurismo en la jurisprudencia.
Las razones que nos llevan a tomar esta postura son dos. La primera es que la jurisprudencia nace de un análisis de casos; es decir, se crean reglas generales y abstractas a partir de un caso concreto. Obviamente, esta metodología tiene el inconveniente de no evaluar todos los casos semejantes, por lo que no debe sorprender que un juez de rango inferior cuestione en un caso concreto la solución de la pauta jurisprudencial y se aparte de ella. La segunda es que los precedentes jurisprudenciales solo pueden ser derogados o modificados por la Corte Suprema, la que se encarga en última instancia de anular las sentencias de jueces de inferior jerarquía por la vía del recurso de casación. Quizá la libertad que se les reconoce a los jueces para que puedan apartarse de la jurisprudencia sea solo un instrumento de «ventilación» permanente al interior del Poder Judicial, con el fin de que la Corte Suprema pueda contrastar sus decisiones con las de los jueces de inferior jerarquía. Al final de cuentas, como quiera que los procesos judiciales hayan de terminar en la Corte Suprema vía recurso de casación, será ella la única que decidirá o no la aplicación de sus propios precedentes jurisprudenciales.
3.2 Sentencias normativas
A diferencia de la jurisprudencia, las sentencias normativas deben ser cumplidas por todos los jueces de instancias inferiores. No cabe apartarse de la pauta que dicte la sentencia normativa. Solo las puede derogar o modificar el mismo órgano jurisdiccional que las emitió. Los ejemplos son diversos.
En primer lugar, tenemos el llamado precedente judicial del artículo 400 del Código Procesal Civil. En el marco del recurso de casación, el pleno de los magistrados supremos civiles se reúne a efectos de resolver un caso relevante o controvertido. El pleno casatorio adopta una decisión respecto de la interpretación o aplicación de una norma, la cual debe ser publicada en el diario oficial El Peruano y solo podrá ser modificada o derogada por otro pronunciamiento del mismo pleno de los magistrados supremos civiles.
En segundo lugar, tenemos el llamado precedente constitucional del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Este artículo reconoce que las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia. Para ello, el mismo Tribunal deberá precisar la parte de la sentencia que contiene el efecto normativo. En este contexto, solo el TC puede apartarse del precedente, mientras los jueces del Poder Judicial deben cumplir lo señalado en las sentencias de aquel órgano.
3.3. Sentencias de inconstitucionalidad y acción popular
Las sentencias anulatorias de normas (ya sean leyes o reglamentos) son productos normativos. Las sentencias de inconstitucionalidad del TC, que anulan una ley, y las sentencias de acción popular de la Corte Suprema, que anulan reglamentos, tienen fuerza derogatoria. No obstante, cuando estas sentencias dejan sin efecto una ley o un decreto supremo, los jueces no podrán volver a aplicar estas normas anuladas. Ello es excepcional, en la medida en que la simple derogación de leyes sí permite que el juez aplique la norma derogada a los casos que se produjeron durante su vigencia. Asimismo, estas sentencias de legislación negativa tienen efectos generales y abstractos. Su rango es el mismo que tiene la norma que anulan, es decir, rango de ley para la inconstitucionalidad y rango de reglamento para la acción popular.
4. La autonomía privada
Como ya se señaló, la autonomía privada o los sujetos particulares o privados pueden también crear normas generales y abstractas. Estos productos normativos, claro está, son reconocidos como normas jurídicas del Estado Peruano, en tanto el propio Estado les otorga potestad normativa. Si el Estado no les otorgara esta facultad, no tendrían poder normativo en el ordenamiento jurídico estatal. Hay que recordar que estos sujetos particulares o privados solo pueden emitir normas válidas en las partes dispositivas de las normas estatales.
En esta línea, vamos a revisar los procedimientos de formación de dos normas jurídicas que provienen de la autonomía privada: los convenios colectivos y la costumbre.
4.1. Convenios colectivos
El artículo 28 de la Constitución reconoce a los trabajadores los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Es decir, el derecho de formar sindicatos o afiliarse a los ya existentes (auto organización), el derecho de solucionar conflictos con sus empleadores a través de acuerdos denominados convenios colectivos (autorregulación) y el derecho de defender sus derechos mediante medidas de fuerza (autotutela).
Nos interesa en este punto el derecho que la Constitución reconoce a los trabajadores y empleadores para suscribir convenios colectivos «con fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado» (artículo 28.2 de la Constitución). Por fuerza vinculante, la doctrina ha entendido que la Constitución se refiere a fuerza normativa. En otras palabras, la Constitución configura al convenio colectivo como una fuente de derecho, pues si no le reconociera la fuerza normativa no pasaría de ser un simple contrato. Los ámbitos en los que puede pactarse un convenio entre trabajadores o empleadores, según el artículo 44 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, son tres: la empresa, incluyendo sus ámbitos menores como los establecimientos o las categorías de trabajadores; la rama de actividad, que incide sobre todos los trabajadores de dos o más empresas que pertenecen a un mismo sector productivo, por ejemplo, trabajadores de construcción civil; y el gremio, lo que se aplica a trabajadores de una misma profesión aunque pertenezcan a empresas o sectores distintos, por ejemplo, futbolistas profesionales.
El proceso que culminará en convenio colectivo se conoce como negociación colectiva y se encuentra regulado en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. La negociación colectiva se inicia cuando los trabajadores presentan su pliego de reclamos. La parte empleadora recibirá el pliego y en un plazo no mayor a diez días calendario debe sentarse a negociar. Lo normal es que luego de varias reuniones de trato directo se llegue a un acuerdo o convenio colectivo. De lo contrario, si no hay acuerdo en esta etapa de trato directo, se podrá pasar a un procedimiento de conciliación, que es opcional. Por ello, fracasado el trato directo y con conciliación o sin ella, los trabajadores pueden someter el diferendo a arbitraje. En caso de que por la vía del arbitraje se solucione el conflicto, se emitirá un laudo arbitral que para todos los efectos tiene el mismo trato que un convenio colectivo. Antes de someter el conflicto al arbitraje, los trabajadores que dieron por finalizado el trato directo pueden recurrir a la huelga como mecanismo de presión, a efectos de que el empleador acepte sus condiciones. Lo que debe quedar claro es que no puede existir simultáneamente una huelga y un procedimiento arbitral sobre el mismo tema (artículo 62 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo).
El convenio colectivo adquiere eficacia normativa una vez suscrito por las partes o dictado por el tribunal arbitral. Para ser fuente de derecho no es necesario que sea notificado ni autorizado por la autoridad administrativa de trabajo. Ello, en la medida en que la propia Constitución reconoce efectos normativos directos a los acuerdos de los sujetos laborales.
Los convenios colectivos tienen cláusulas, como los contratos, y no artículos, como las leyes. El mismo artículo 29 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo reconoce que algunas de sus cláusulas se interpretan como normas jurídicas y otras se interpretan como contratos. Las primeras son llamadas «normativas», ya que inciden directamente sobre los contratos individuales de trabajo. Tienen efectos sobre sujetos distintos a los que negocian y en los que en su nombre se celebró, es decir sobre la generalidad de trabajadores. Por ejemplo, una cláusula de aumento de remuneraciones u otra de entrega de uniformes a todos los trabajadores. Las segundas son a su vez de dos tipos: obligacionales y delimitadoras. Las obligacionales son aquellas que crean obligaciones solo para las partes del convenio colectivo, como cuando el sindicato de trabajadores pacta con su empleador la entrega de un local sindical o la entrega de licencias sindicales. Las delimitadoras son aquellas cláusulas que regulan el ámbito personal y temporal del convenio colectivo.
El convenio colectivo ocupa uno de los últimos lugares jerárquicos en el ordenamiento jurídico estatal. Es verdad que la Constitución no le asigna un rango determinado; sin embargo, por provenir de la autonomía privada se entiende que se encuentra subordinado a las normas que emanan de poderes estatales. Creemos que tiene un rango superior a la costumbre en la medida que el convenio colectivo es una norma escrita, que en el contexto de nuestro sistema jurídico ha de tener preferencia sobre una norma no escrita como la costumbre. No obstante, es obvio que ello solo se puede predicar de las cláusulas normativas. Las cláusulas obligacionales se interpretan como contratos, por lo que están fuera del sistema de fuentes.
Ahora bien, la subordinación del convenio colectivo a las normas estatales no significa un sometimiento absoluto a la posible intervención arbitraria del Estado. Descartando situaciones de crisis económicas con efectos inflacionarios desmesurados, creemos que el respeto del Estado a los convenios colectivos debe ser absoluto. En las situaciones de crisis económica, inclusive, se enfrentan dos principios de rango constitucional: de un lado, la calidad de vida de la población y, de otro, la negociación colectiva de los trabajadores. En estos casos no puede aceptarse sin más la intervención estatal sobre los convenios colectivos ya celebrados y en ejecución, sino que es necesario ponderar ambos principios.
Finalmente, cuando un convenio colectivo es inconstitucional o ilegal no tiene vía de impugnación de control concentrado. Ni la acción de inconstitucionalidad ni la acción popular le es aplicable. Solo podrá utilizarse el control difuso mediante la utilización de una acción de amparo que inaplique el convenio para un caso concreto, siempre que exista una afectación de un derecho constitucional.
4.2. Costumbre
La costumbre es una práctica de carácter general reiterada que genera una conciencia de obligatoriedad entre los miembros de una determinada comunidad. Es decir, para su constitución se mezclan elementos de tipo objetivo, como actos sucesivos espontáneos (que tienen cierta antigüedad) y generalizados (que se aplican a sujetos indeterminados), y elementos subjetivos como la creencia de que de ella emanan reglas obligatorias (conciencia de obligatoriedad).
Antigüedad y conciencia de obligatoriedad son requisitos naturalmente vinculados pero distintos, por lo que es preciso diferenciarlos. La antigüedad es la reiteración de la práctica consuetudinaria durante largo tiempo. Y la conciencia de obligatoriedad es una consideración subjetiva sobre la necesidad de adecuar nuestros actos a la costumbre.
Para hablar de una costumbre es preciso que concurran la presencia de los requisitos objetivos y subjetivos. Sin embargo, lo que hace que una costumbre, siendo una norma social, se transforme en una norma jurídica es su trascendencia social. Por ejemplo, estrechar la mano en señal de amistad puede ser una costumbre donde se configuran los elementos objetivos y subjetivos; no obstante, no tiene la suficiente relevancia social como para convertirse en una norma jurídica o en una norma que pueda exigir al ordenamiento jurídico estatal el respaldo de su fuerza.
La práctica reiterada para la configuración de una costumbre denota su carácter de hecho jurídico. Y ello en la medida en que no existe una voluntad deliberada e indubitable de querer formular una regulación, pues se trata de actos espontáneos, tal como ocurre con la voluntad de los poderes normativos estatales. Su carácter de norma se configura en el tiempo por la repetición de una práctica y por la conciencia de obligatoriedad de la misma.
Reconocer a la costumbre su carácter de hecho jurídico nos ayuda a diferenciarla de los actos normativos generados por sujetos o grupos de sujetos privados. Mientras en la costumbre no hay intención de generar una norma, puede suceder que un sujeto decida o un grupo de sujetos acuerde crear una regulación para un supuesto con efectos generales. Este sería el caso si un grupo de vecinos acuerdan el horario para utilizar el único caño del lugar, creando incluso sanciones para los infractores. En cambio, para una costumbre es necesario que la conciencia de obligatoriedad se vaya formando de a pocos con comportamientos espontáneos de los vecinos.
Ahora bien, la costumbre debe ser probada por quien la alega. Y, en este sentido, los jueces solo se limitan a declararla para el caso concreto. Esto puede generar diferentes fallos en torno a una misma práctica reiterada.
Esta inseguridad parte de la imprecisión de algunos elementos como la antigüedad, la generalidad, la conciencia de obligatoriedad y sobre todo la relevancia social. En todos estos aspectos juega un papel central la subjetividad del juez, por lo que no debe llamar la atención que existan fallos judiciales contradictorios en su apreciación.
La costumbre tiene el último nivel en la jerarquía de nuestro sistema de fuentes, debajo del convenio colectivo. Está sometida a la ley como producto de los poderes estatales, ya que según el artículo 103 de la Constitución una ley solo puede ser derogada por otra ley. La costumbre no tiene poder derogatorio respecto de cualquier norma estatal, razón por la cual asume un rango inferior a todas ellas.
Atendiendo a las relaciones entre la costumbre y las demás normas del ordenamiento, se habla de tres tipos de costumbres: praeter legem, secumdum legem y contra legem. Veamos cada una de ellas.
En primer lugar, la costumbre praeter legem, o también llamada extra legem, es aquella que regula situaciones o materias donde no existe previamente otra norma escrita ni legal ni convencional. Las normas jurídicas guardan silencio y por eso se aplica la costumbre. Su fundamento lo encontramos en el artículo 139.8 de la Constitución. Es decir, la costumbre suple el vacío o deficiencia de la ley.
En segundo lugar, la costumbre secumdum legem es aquella costumbre que interpreta la aplicación de la norma jurídica. Si la norma jurídica tiene varios sentidos, la costumbre le asigna uno. Sin embargo, si se mira bien, los jueces no estarían completamente subordinados a la costumbre y bien podrían apartarse de ella. Solo las sentencias normativas que llegan a aceptar la interpretación de la norma jurídica conforme a la costumbre pueden obligar a los jueces de menor jerarquía, pero en estos casos es evidente que la interpretación que realiza la costumbre es aceptada no por la fuerza de la costumbre sino por su aceptación en la sentencia normativa.
En tercer lugar, la costumbre contra legem es aquella que contradice una norma jurídica previa o posterior. El fundamente clásico para sustentar la prohibición de este tipo de costumbre es el artículo 103 de la Constitución, cuando señala: «La ley solo puede ser derogada por otra ley». De este modo, lo único que puede derogar a una ley es otra ley y no la costumbre. Sin embargo, aunque es absurdo predicar la costumbre contra ley imperativa, nos parece admisible la costumbre que regula los aspectos dispositivos de una ley. Si la ley permite que la autonomía privada regule en sus marcos dispositivos, ¿por qué prohibir el uso de la costumbre en estos casos? Además, la costumbre nunca podrá derogar una ley, ya que sus orígenes son distintos, por lo que solo podrá inaplicarla para un caso concreto. La inaplicación de una ley por una costumbre no está prohibida por el artículo 103.
[1] Ver el considerando 122 de la sentencia 014-2002-AI/TC, del 21 de enero de 2002, emitida por el Tribunal Constitucional.
[2] Sobre esta base se instaura el procedimiento de control sobre los decretos de urgencia al que se refiere el artículo 91 del Reglamento del Congreso de la República.
[3] Artículo 55: «Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional».
