El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo Esencial del Derecho». Ahí destaca el libro El derecho de la función pública y el servicio civil. Nociones fundamentales (Lima, 2019), escrito por la presidenta ejecutiva de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Janeyri Boyer Carrera. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera concisa y sencilla, lo relacionado al estatuto de la función pública.
Un régimen de función pública tiene por propósito proteger a los servidores públicos de la injerencia de los poderes políticos. La denominada burocracia profesional necesita ser políticamente neutra para amortiguar la perspectiva política que los gobernantes tienen de la administración pública. Esto permite la viabilidad y sostenibilidad del propio sistema democrático y la continuidad de las políticas de estado. Y es que la garantía del interés público como finalidad última del Estado obliga al legislador a introducir, a su vez, garantías para su preservación en el ejercicio de las funciones públicas que lo materializan.
1. La concepción de un estatuto público
Una concepción estricta del estatuto de la función pública propugna una estricta separación entre lo público y lo privado. Define la situación jurídica del servidor público como una situación objetiva, determinada por las leyes y los reglamentos, con los siguientes elementos esenciales:
a) La materialización del acceso a la función pública se produce mediante un acto administrativo unilateral de nombramiento y no mediante un contrato.
b) La relación de servicio entre el servidor público y la administración se regula con carácter impersonal por normas generales y no por contratos individuales, ni convenios colectivos. Como el estatuto es una norma jurídica, no puede ser modificado por la mera voluntad de las partes.
c) El servidor público carece de todo derecho adquirido al mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación.
d) Los servidores públicos pueden hacer valer todos los derechos que las normas jurídicas les reconocen.
Este modelo estatutario estricto tiene como sustento la teoría clásica de las relaciones de sujeción especial. La teoría sobre las relaciones de sujeción especial habría surgido en Alemania y, aunque su desarrollo doctrinario es un análisis que desbordaría el objetivo de este trabajo, se asumirá como premisa que hace alusión a una relación principal entre el servidor público —no el vasallo o el «súbdito», como fuera inicialmente concebida en el Estado absolutista— y el Estado —no con un monarca— para el ejercicio de una función pública —no para ejercer cualquier tarea, pública o privada, exigida por el superior jerárquico—. Dicha relación lleva una carga de deberes del servidor para con la administración pública —especial probidad, observancia del principio de juridicidad, imparcialidad, ética pública, entre otros— y un consecuente listado de incompatibilidades —prohibición del nepotismo y a la doble percepción, restricciones al ejercicio privado de la profesión, entre otros— de las que carecen los trabajadores privados.
La incorporación a esta relación jurídica es voluntaria y se manifiesta cuando el candidato decide participar en un concurso público o ser designado directamente como un servidor de confianza. Una vez incorporado, la relación entre ambas partes tiene un escaso o nulo margen para modificar las obligaciones asumidas y las reglas de dicha vinculación. Un modelo estatutario estricto es compatible con un modelo de función pública que reconoce en su organización la presencia de una carrera administrativa estricta plagada de prohibiciones, con ciertos derechos, que proscribe la negociación colectiva de remuneraciones, que fomenta la estabilidad vitalicia del servidor público —salvo que sea destituido luego de un procedimiento disciplinario por la comisión de falta muy grave—, y que reduce notablemente el grupo de servidores públicos que están fuera de dicha carrera. En suma, un modelo estatutario estricto considera que existe una alineación perfecta entre los intereses del servidor con los intereses del Estado.
Es importante comprender que en los orígenes se entendía que los derechos individuales de los trabajadores del Estado no podían superponerse a los derechos colectivos o a los intereses generales. Se entendía, quizá erróneamente, que ambos estaban alineados, que cualquier posibilidad de conflicto era inexistente. Los servidores públicos en tanto agentes del Estado eran sus representantes, por ello ninguna persona podría pensar siquiera en anteponer sus intereses individuales a los del Estado, se entendía que eran los mismos. Precisamente por ello es que se desconocen los derechos colectivos, se les concibe como incompatibles con un régimen estatutario.
En el ordenamiento jurídico peruano, la rigidez de la teoría estatutaria se manifiesta en el régimen del decreto legislativo 276, como veremos en el capítulo dedicado a la organización del servicio civil.
2. La coexistencia de un estatuto público y de reglas de derecho privado en el ámbito público
La crisis del estatuto público, debido a su rigidez y a la expansión de la concepción de la Constitución como norma jurídica de eficacia directa, dio paso a una flexibilización del estatuto público de un lado, y de otro, a la coexistencia reglas estatutarias con reglas de derecho privado para regular las relaciones entre la administración y los servidores públicos.
Sobre lo primero, un ejemplo es la titularidad del derecho a la negociación colectiva de remuneraciones. A pesar de haber sido prohibida por el decreto legislativo 276 (norma de 1984), los servidores públicos empezaron a negociar con entidades públicas sin reglas claras de derecho público, lo que generó problemas en la provisión presupuestaria para cubrir los acuerdos sobre incrementos remunerativos. La Constitución de 1993 reconoce a los servidores públicos los derechos de sindicación y huelga sin mencionar expresamente a la negociación colectiva. En los años noventa, las leyes de presupuesto también la prohibieron, hasta que el Tribunal Constitucional declaró que los servidores públicos no podían ser excluidos de la titularidad de ese derecho fundamental e invocó al Congreso de la República a que de la mano del Poder Ejecutivo aprobase un modelo aplicable al sector público.
La cada vez mayor presencia de la negociación colectiva de remuneraciones en el Estado, inicialmente prohibida, rompe con la concepción unidireccional sobre cómo se establece la remuneración y los beneficios de los servidores públicos. Los pactos colectivos podrían definir dichas reglas y no solo la ley.
En cuanto a la coexistencia de reglas de derecho privado con el estatuto público, encontramos la aplicación del régimen de derecho privado del decreto legislativo 728 al ámbito público; o regímenes, como el CAS (decreto legislativo 1057), que reúnen lo público y lo privado en sus reglas —definido por el TC como un contrato laboral público—. La coexistencia es posible, pero en el derecho comparado la encontramos prevista para determinados puestos o cargos de la administración que carecen de facultades para adoptar decisiones de poder público y las reglas de un estatuto público se reservan para servidores que ejercen poder público. Tal es el caso, por ejemplo, de los obreros municipales y su dedicación a la jardinería o el mantenimiento del ornato público. En el ordenamiento jurídico peruano la presencia de este régimen de vinculación privado en el ámbito público es indistinto, lo que genera algunos problemas que veremos más adelante.
En este contexto es preciso comprender que a pesar que el vínculo con el Estado se efectúe bajo reglas de derecho privado, la naturaleza jurídica de las funciones y la corporación a quien presta sus servicios son de derecho público. En consecuencia, resulta indispensable que los Estados prevean un núcleo duro de reglas y principios para la función pública que constituyan un común denominador aplicable a todos los regímenes de vinculación con el Estado.
Hablamos de un servidor civil como aquel que ejerce una función pública en una entidad estatal, y cuyas actuaciones en ejercicio de su cargo, son atribuibles a la propia administración pública. Como señala el profesor Sánchez Morón, las peculiaridades del régimen del empleo público derivan no de la naturaleza formal del vínculo que une al empleado con la administración, sino de que se trata de empleo al servicio de la administración y esa cualidad impone reglas exorbitantes en cuanto a derechos, deberes, responsabilidades y garantías (Morón, 1999, p. 26).
La titularidad del derecho fundamental de acceso a las funciones públicas de un país es la misma ya sea que se vincule el servidor al estado bajo reglas de derecho público o de derecho privado.
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