Sumario. 1. Introducción; 2. Antijuridicidad y culpabilidad; 3. Estado de necesidad justificante; 3.1 Estado de necesidad agresivo; 3.2 Estado de necesidad defensivo; 3.3. Estado de necesidad justificante incompleto; 4. Estado de necesidad exculpante; 4.1 Requisitos para su configuración; 4.2 Estado de necesidad exculpante fallido; 5. Conclusiones.
1. Introducción
El derecho penal sanciona todo ataque contra los bienes jurídicos que el legislador cautela. Sin embargo, situación especial ocurre cuando este ataque se origina para proteger un bien jurídico y que requiere necesariamente lesionar otro bien jurídico que también es tutelado. En tal supuesto, la ponderación entre uno y otro supondrá determinar cuál resulta ser el de mayor relevancia y cómo ello se traducirá en el momento de determinar la responsabilidad penal del autor del acto lesivo.
2. Antijuridicidad y culpabilidad
Nuestro Código Penal (CP) adopta una regulación diferenciada entre los supuestos de necesidad existentes, al ubicarlos en incisos diferentes, los distingue entre aquel acto de necesidad que excluye la antijuridicidad (estado de necesidad justificante), de aquel acto de necesidad que excluye la culpabilidad. (estado de necesidad exculpante)
Al ubicar el estado de necesidad justificante en el ítem de antijuridicidad de la conducta, esta se convierte en una causal de justificación. En cambio, el estado de necesidad exculpante, al ser desplazado al elemento de la culpabilidad, se constituye como un supuesto de inexigibilidad de otra conducta.
3. Estado de necesidad justificante
Se trata de la colisión de bienes jurídicos de distinto valor, cuya solución fue prevista por el legislador peruano en la redacción del artículo correspondiente a las causales de inimputabilidad, de manera que podemos ubicarla en el numeral 4. del art. 20 del CP de la siguiente forma:
Artículo 20.- Inimputabilidad
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;
3.1 Estado de necesidad agresivo
El estado de necesidad es agresivo cuando el accionar de quien evade el peligro contra sí o contra otro(acción salvadora), recae sobre un tercero ajeno (que nada tiene que ver) con la producción de tal peligro. [1]
Por tanto, no puede considerarse como peligro, si este fue obra intencionada de quien luego realiza la acción salvadora (evade el peligro que él mismo creó). En otras palabras, la producción del peligro que se reclama en el estado de necesidad agresivo, no debe ser obra de quien recibe la lesión producto de la acción salvadora. Como por ejemplo ocurre cuando un sujeto es atacado por un animal peligroso, destroza una vitrina para sustraer un arma de fuego.
3.1.1 Requisitos para su configuración
Para que el estado de necesidad se configure como causa de justificación, es necesario descomponer los requisitos en 4, en lugar de los 2 que se mencionan en el inciso 4 del CP, de manera que se puede identificar los siguientes los siguientes: i) peligro actual, ii) la acción salvadora, iii) la preponderancia del bien jurídico salvado y iv) la cláusula de adecuación.
i) Situación de peligro
Sobre la situación de peligro, cuando el legislador incorporó en la redacción del artículo: «u otro bien jurídico» nos da a entender que el peligro puede recaer sobre cualquier bien tutelado. Pero esto no quiere decir que el accionar de quien se vea amenazado por el peligro, tenga que iniciarse ante cualquier grado de peligrosidad, sino que debe tratarse de un alto riesgo de daño que pueda afectar gravemente un bien jurídico que requiera una acción salvadora en salvamento propio o de un tercero. [2]
En otras palabras, mientras menos inminente sea el peligro, mayores serán las posibilidades de usar otros medios menos lesivos para evadir tal peligro. Pues en caso se trate de un peligro asumido como actual o inminente de manera equivocada, el agente estará incurriendo en error.
ii) Acción salvadora
En cuanto a la acción salvadora, se podrá obrar en estado de necesidad cuando el peligro actual «no pueda superarse de otro modo», entiéndase entonces la acción de necesidad como la más idónea a fin de evitar dicho peligro. Sin embargo, no se requiere que efectivamente la acción salvadora haya tenido éxito, sino, se demuestre que se trataba de la más idónea. Como por ejemplo ocurriría en el supuesto de un enfermo de COVID-19 que fuese transportado en automóvil conducido por su familiar en estado de ebriedad, rumbo al hospital durante el toque de queda y fallezca el enfermo en el trayecto. Seguirá tratándose de una causal de justificación.
iii) Preponderancia del bien jurídico salvado
Respecto a la preponderancia del bien jurídico salvado, esta se configura luego del a) análisis de los bienes jurídicos involucrados; b) la identificación del peligro que amenaza; c) la valoración de su intensidad e inminencia; y d) la prevalencia del bien salvado sobre el bien dañado.
iv) Cláusula de adecuación
Ahora bien, sobre la cláusula de adecuación, se trata de una limitación a toda acción salvadora que pretenda hacerle frente a un peligro actual que ocasiona la preferencia de un bien jurídico sobre otro de mayor valor (preponderancia del bien jurídico salvado) este límite normativo impide que la lógica utilitarista («el fin justifica los medios») impere a la hora de ponderar que bien jurídico debe prevalecer frente al peligro que amenaza.
Así las cosas, aquella acción salvadora que reduzca la dignidad humana, como por ejemplo una tortura policial sobre el secuestrador para encontrar el paradero de las víctimas o el tráfico de órganos para salvar la vida de otros, quedan fuera del denominado deber de solidaridad, entendido como aquello que debe soportar quien ostenta el bien jurídico sacrificado (de menor valor). Por ejemplo: es inaceptable que una asociación se dedique a quitarle órganos a las personas contra su voluntad, con al excusa que serán destinados a personas que lo necesitan, esto no es un medio socialmente adecuado y por ende, queda fuera el estado de necesidad.
3.2 Estado de necesidad defensivo
El estado de necesidad será defensivo, si el accionar de quien evade el peligro contra sí, recae sobre quien creó dicho peligro de una forma que no constituya una agresión ilegítima.
3.2.1 Diferencia con la legítima defensa
El estado de necesidad defensivo guarda relación con la estructura de la legítima defensa, pues además de reclamar una proporcionalidad racional al momento de repeler el peligro, se puede identificar a aquél que crea tal peligro contra quien pretende evadirlo. Sin embargo, es en el agresor y en la agresión en donde recae la diferencia, pues para la creación del peligro en el estado de necesidad defensivo, se tratará de un peligro distinto al de una agresión ilegítima. En cambio, para la legítima defensa importará identificar una agresión ilegítima.
En la legítima defensa no se requiere la ponderación entre bienes jurídicos o valores que exige el estado de necesidad, pues si entran en conflicto dos bienes que son protegidos por el derecho (estado de necesidad), es lógico que se prohíba la salvación de un bien de menor valor en perjuicio de un bien mayor, lo que no ocurre en el caso de una legítima defensa pues ante una agresión ilegítima se está facultado a accionar defendiéndose a sí mismo.[3]
3.2.2 Ausencia de su regulación en el ordenamiento peruano
En nuestra legislación penal peruana no existe una regulación expresa que reconozca el estado de necesidad defensivo, esto es, que el peligro sea producido por una agresión legítima. Al no encontrarse regulado en el artículo 20 del CP, se entiende que el criterio mayoritario emparenta la estructura de la legítima defensa con el estado de necesidad defensivo. Por tanto, el estado de necesidad justificante se presenta en estricto, en el estado de necesidad agresivo.[4]
3.3 Estado de necesidad justificante incompleto
También denominado estado de necesidad justificante putativo, alude a la eximente imperfecta señalada como atenuante en el art. 21 del CP. Lo que en otros términos significa una justificación parcial.
La atenuante antes mencionada no podrá ser invocada, en caso el peligro que originó la acción salvadora, se trate de una imaginación o de un apreciación equívoca sobre la inminencia del peligro. En tal supuesto, al encontrarse en error, deberá de regirse bajo el imperio de las reglas del error de prohibición (art.14 CP)
4. Estado de necesidad exculpante
En este tipo de estado, el interés sacrificado es del mismo valor que el salvado (igualdad de bienes jurídicos). Como ocurre en el caso del náufrago que mata a otro en mar abierto, pues la única tabla que flota sólo puede resistir el peso de uno de ellos, no pudiéndose exigirle al autor del homicidio una conducta distinta a la de salvar su vida, en otras palabras, una conducta acorde a la norma. Precisamente la inexigibilidad de otra conducta en quien actúa en este tipo de estado de necesidad, traslada esta figura dentro del elemento de la culpabilidad.
Se encuentra ubicada en el numeral 5 del art. 20 del CP que a la letra indica:
Artículo 20.- Inimputabilidad
5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación.
No procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente, si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación jurídica.
4.1 Requisitos para su configuración
Quien actúa en este tipo de estado de necesidad, se encuentra en una situación de alteración motivacional que lo lleva a la inexigibilidad de una conducta distinta a la cometida, la cual finalmente resulta ocasionando un daño sobre otro bien jurídico. No cabe realizar una ponderación de bienes jurídicos como sucede en el estado de necesidad justificante, puesto que en el estado de necesidad exculpante donde colisionan bienes del mismo valor, el derecho protege por igual la vida de las personas. [5]
4.1.1 Peligro actual
A diferencia del estado de necesidad justificante, el legislador ha especificado cuales son los bienes jurídicos sobre los que puede recaer el peligro, este numerus clausus está conformado por la vida, integridad corporal o libertad. Por otro lado, el peligro debe ser actual, inminente y significante.
4.1.2 Inexigibilidad de otra conducta
La irreversibilidad de atentar contra el bien jurídico vida (caso del canibalismo), obliga a mantener la exigibilidad de otra conducta frente a alternativas de lesión reversibles. De forma parecida al estado de necesidad justificante, este requisito debe determinarse en función de las posibilidades de actuación de las que dispone el autor en el momento concreto de la realización del hecho antijurídico.
4.1.3 Círculo de personas privilegiado
El estado de necesidad exculpante no se trata de una clausula de exención abierta a cualquier persona, solamente se exime de pena a quien realiza una conducta antijurídica si el peligro le afecta a sí mismo o a una persona con quien tiene estrecha vinculación, entiéndase esto último a familiares como también lo serían situaciones fácticas como uniones de hecho o estrecha amistad.
4.1.4 Imposibilidad de tolerancia del peligro
No procede la exención si al agente pudo exigírsele que acepte o soporte el peligro en atención a las circunstancias, como lo serían los deberes derivados de una posición jurídica especial (policía, bomberos, etc.). Sin embargo, debe decirse que estos deberes especiales de tolerancia no son absolutos, sino únicamente giran en torno a la exigibilidad de la conducta. Por ejemplo, no se le podría exigir a un soldado que lesione en lugar de exponerse a una muerte segura. [6]
4.2 Estado de necesidad exculpante fallido
No procede esta exención de culpabilidad si el sujeto desconocía que se encontraba en un estado de necesidad, será culpable pues su determinación a dañar el bien jurídico se mantuvo intacta.
En cambio, aquél que crea equivocadamente que se encuentra en un estado de necesidad con base a imaginación u alguna otra percepción distorsionada de la realidad, estará actuando en error, con lo cual deberá determinarse si este es vencible o invencible acorde a la regla del error de prohibición.
5. Conclusiones
El estado de necesidad justificante se fundamenta en el principio de interés preponderante, pues la acción salvadora se analiza sobre la base de la identificación y valoración de un bien menor y un bien mayor, junto al medio adecuado que se emplee para tal acción. En cambio, el estado de necesidad exculpante, opera sobre bienes jurídicos semejantes, por lo que no es posible realizar una ponderación de bienes jurídicos, sino verificar la inexigibilidad de otra conducta distinta en el autor.
El estado de necesidad justificante es dividido en la doctrina por i) estado de necesidad agresivo y ii) estado de necesidad defensivo. Sin embargo, el criterio dominante respecto a esta distinción es que el estado de necesidad defensivo comparte estructura con la figura de la legítima defensa, por ello no está regulado como tal en el art. 20 del CP.
Si uno asume equivocadamente que se encuentra en un supuesto para actuar en estado de necesidad (justificante o exculpante), se encontrará actuando en error, con lo cual, deberá aplicarse lo establecido en el segundo párrafo del art. 14 del CP (error de prohibición).
[1] Baldo Lavilla, Francisco. Estado de necesidad y legítima defensa, Buenos aires: Marcial Pons, 2016, p.75
[2] García Cavero, Percy. Derecho Penal Parte General, Lima: Ideas, 2019, p. 633
[3] Luzón Peña, Diego. Causas de atipicidad y causas de justificación, 1997. Navarra: Aranzadi, pp.69 y ss
[4] Armaza Galdos, Julio. Estado de necesidad defensivo y agresivo. En: Anuario de Derecho Penal. Suiza: Universidad de Freiburg, 2003, p. 329
[5] Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho penal parte general. Lima: Grijley, 2016 p.639
[6] Jescheck, Hans & Weigend, Thomas. Tratado de Derecho Penal Parte General, España: Comare, 2002, p.387
 estado de necesidad agresivo y ii) estado de necesidad defensivo.){kind=link}