Fundamento destacado: CUARTO. Que, el fundamento de la decisión denegatoria del a quo se sustenta en una interpretación literal de la norma, que, en atención a la materia de autos y la naturaleza del presente proceso, resulta no solo insuficiente, sino además inconveniente. En efecto, de la revisión de los actuados se aprecia cómo es que las relaciones familiares entre las partes y entre estas y sus menores hijos, se ven a tal grado perturbadas por la incertidumbre respecto al ejercicio del régimen de visitas por parte del progenitor demandado, que ha llevado a los menores hijos de este a asumir un protagonismo en dicho tema, evidenciado en las comunicaciones de fojas ciento uno y ciento dos, según las cuales dichos menores reclaman a ambos padres el respeto del acuerdo que presuntamente habrían arribado todos los involucrados. En dicho contexto, una interpretación como la que sustenta la recurrida determina inevitablemente que dicha disfuncional situación familiar permanezca vigente, ante la inacción del padre demandado —a quien según el a quo correspondería exclusivamente el derecho de solicitar el régimen de visitas— que al no ejercer tal derecho estaría propiciando que subsista la situación de conflicto con las nefastas repercusiones en las relaciones familiares.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA
Expediente: 307-09
Materia: Divorcio por causal (M.C. Régimen de Visitas)
Resolución N°
Lima, 11 de mayo de 2009
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor Rivera Gamboa; con lo expuesto por el señor fiscal superior en su dictamen de fojas ciento sesenta y siete a ciento sesenta y nueve; y ATENDIENDO:
PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución que corre de fojas ciento veinticinco, de fecha veintitrés de junio del año dos mil ocho, que declara improcedente el Régimen de Visitas que mediante medida cautelar solicita doña Laura Cristina Abouhamad Pacheco en el proceso sobre divorcio por causal seguido por esta contra Carlos Fernando Martín Leigh Velarde.
SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso indicando que en la actualidad sus hijos se encuentran bajo su tenencia, siendo que el acuerdo al que arribaron sobre el régimen de visitas viene siendo vulnerado por otro que está siendo impuesto de facto por parte del demandado, lesionando el principio del Interés Superior del Niño.
TERCERO: Que fluye de autos que la recurrente demandante en autos-solicita como medida cautelar «que se establezca un régimen de vistas para el [demandado] en su condición de padre de mis dos menores hijos […] según la propuesta de régimen de visitas que he señalado en mi demanda de divorcio» (sic), en virtud a que el régimen que acordaron en una propuesta de convenio pasado, fue arbitrariamente modificado por este. Sin embargo, la resolución apelada que da cuenta de dicho pedido declara improcedente lo peticionado, basándose en que el artículo 88 establece que el derecho de solicitar un régimen de visitas corresponde al demandado.
CUARTO: Que, el fundamento de la decisión denegatoria del a quo se sustenta en una interpretación literal de la norma, que, en atención a la materia de autos y la naturaleza del presente proceso, resulta no solo insuficiente, sino además inconveniente. En efecto, de la revisión de los actuados se aprecia cómo es que las relaciones familiares entre las partes y entre estas y sus menores hijos, se ven a tal grado perturbadas por la incertidumbre respecto al ejercicio del régimen de visitas por parte del progenitor demandado, que ha llevado a los menores hijos de este a asumir un protagonismo en dicho tema, evidenciado en las comunicaciones de fojas ciento uno y ciento dos, según las cuales dichos menores reclaman a ambos padres el respeto del acuerdo que presuntamente habrían arribado todos los involucrados. En dicho contexto, una interpretación como la que sustenta la recurrida determina inevitablemente que dicha disfuncional situación familiar permanezca vigente, ante la inacción del padre demandado a quien según el a quo correspondería exclusivamente el derecho de solicitar el régimen de visitas- que al no ejercer tal derecho estaría propiciando que subsista la situación de conflicto con las nefastas repercusiones en las relaciones familiares.
QUINTO: Que cierto es que la normativa no contiene una previsión legal específica que contemple el caso que nos ocupa, en que es la demandante la que solicita el régimen de visitas, lo cual se explica porque dicha circunstancia no es usual, y atendiendo a que el derecho es la ordenación de conductas en base a estándares, es explicable que nuestro ordenamiento no contemple un caso así excepcional, ante el cual la respuesta jurisdiccional ha de ser creativa, pero sin transgredir los principios fundamentales del Derecho peruano. A tal efecto debe considerarse como elementos que abonan a favor de un pronunciamiento de fondo sobre la petición cautelar; los siguientes:
a) no existe prohibición alguna que impida a la demandante efectuar dicha solicitud cautelar, por lo que de conformidad con el principio de libertad a que se refiere el artículo 2 inc. 24 acápite a) de la Constitución, la accionante se encuentra legitimada para plantear su pretensión cautelar;
b) debe atenderse a los fines del proceso, a saber, resolver un conflicto de intereses o despejar una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, a fin de alcanzar la paz social, conforme al artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, lo que en el caso de autos impone una interpretación teleológica de la norma;
c) el derecho al régimen de visitas es un derecho relacional, que vincula a padres e hijos, asumiendo ambos simultáneamente la posición jurídica de titular obligado, por lo que la fijación de un régimen como el peticionado en el caso de autos, atañe igualmente al interés de los menores; de conformidad con el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, debe atenderse al interés superior del niño;
d) la medida cautelar posee un carácter instrumental (artículo 612 del Código Procesal Civil), según el cual, no se explica a sí misma sino que sirve a los fines del proceso;
e) tratándose la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del artículo 483 del Código Procesal Civil, debe contener como pretensión accesoria la de régimen de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexión lógica con lo que es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de la demandante, de obtener un pronunciamiento cautelar que en el fondo entraña una medida temporal sobre el fondo, según el artículo 674 del Código Procesal Civil;
f) no se advierte que el admitirse -y eventualmente concederse la solicitud cautelar de la demandante cause perjuicio o agravio sustancial ni procesal al demandante ni a los menores hijos de ambos, y;
g) corresponde al Juzgador administrar justicia, no pudiendo eximirse de dicho deber invocando la existencia de vacío o deficiencia de la ley, conforme a la garantía constitucional prevista en el artículo 139 inciso 8) de nuestra Carta Magna; por tales fundamentos y habiendo acarreado la apelada causal de nulidad insalvable, conforme lo establecen los artículos 171 y último párrafo del artículo 176 del Código Procesal Civil;
Declararon NULA la resolución número uno de fecha veintitrés de junio del año dos mil ocho, que declara improcedente el Régimen de Visitas que mediante medida cautelar solicita doña Laura Cristina Abouhamad Pacheco y reponiendo el proceso al estado que corresponde, DISPUSIERON que el Juez de la causa dicte nueva resolución y teniendo en consideración los fundamentos expuestos en la presente. Notifíquese y devuélvase.
SS.
BELTRÁN PACHECO
CORONEL AQUINO
RIVERA GAMBOA
