Sumario: I. Introducción, II. La necesidad de instaurar la comprobación de hechos mediante la expedición de los certificados domiciliarios a cargo del notario, a través del principio de naturaleza de las cosas previsto en el artículo 103 de la Constitución, III. El rol de la función notarial y su labor de índole administrativa especial, IV. Función administrativa especial y legislación.
Palabras clave: Derecho de petición, derecho administrativo, función notarial, función administrativa, Constitución.
I. Introducción
Dentro del desarrollo del flujo socioeconómico nacional, cada día se originan y nacen diversas relaciones jurídicas en donde las personas naturales y jurídicas en calidad de sujetos de derecho requieren obtener la seguridad y legalidad frente a los distintos actos que solicitan se constaten, regularicen y formalicen además de los variados tipos de contratos y negocios jurídicos que celebran, donde el notario en pleno ejercicio de la fe pública envestida y otorgada por el Estado[1] busca tutelar los derechos e intereses del titular del derecho dando veracidad, autenticidad expidiendo el instrumento público notarial para acreditar su existencia y validez absoluta.
Es ahí que nos situamos en el certificado domiciliario notarial, acto amparado por la fe pública notarial que busca revestir estos hechos jurídicos cotidianos de carácter fidedignos e inalterables. Esto con la finalidad de propugnar su existencia a todas luces, de modo que al ser utilizados por una persona natural o jurídica se pueda hacer valer e instaurar un derecho ante un conflicto de intereses ante la administración pública de justicia o demostrar la titularidad del mismo en cualquier proceso judicial, arbitral o procedimiento administrativo que tiene carácter de incuestionable.
Así, podemos apreciar que, al momento de solicitar el certificado domiciliario notarial, existe y se emplea el ejercicio del derecho de petición, un derecho que «como cláusula general, comprende: la facultad (derecho) de presentar escritos de solicitud ante la administración como peticiones individuales o colectivas». Estos escritos pueden contener: a) solicitudes concretas a favor del solicitante[2]; b) solicitudes a favor de terceros o de un colectivo.
Entonces, en esa vertiente, el derecho de petición se ubica en el artículo 107 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General:
Cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legitima oposición.
En esa directriz, la actual legislación notarial, en el inciso 3 del artículo 3 inserto en el Reglamento del Decreto Legislativo 1049, expresa lo siguiente:
Autonomía en el ejercicio de la función notarial, la cual implica que dentro de su ámbito de competencia ninguna otra autoridad pública o privada puede ejercer dicha función, salvo previsión legal distinta.
Es decir, que la tramitación y expedición de los certificados domiciliarios en nuestro territorio nacional para su utilización por parte de la ciudadanía, hoy en día dicha labor es única y exclusiva del notario quien está a cargo de la comprobación de los hechos.[3]
Por ello, a través de este artículo vamos a analizar pormenorizadamente si el notario ejerce en forma legítima función administrativa, a pesar de no ser función pública, para la expedición y suscripción de los certificados domiciliarios y que estos son válidos en su totalidad para el uso de cada ciudadano que lo solicita al amparo del derecho constitucional de petición adscrito y reconocido en nuestro sistema jurídico vigente.
II. La necesidad de instaurar la comprobación de hechos mediante la expedición de los certificados domiciliarios a cargo del notario, a través del principio de naturaleza de las cosas previsto en el artículo 103 de la Constitución
El artículo 103 de la Constitución expresa, en su primer párrafo, que puede expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas. En ese sentido, el legislador, a través del artículo 95 del Decreto Legislativo 1049, en su inciso g, estatuye la instrumentalización y validez del certificado domiciliario en sede notarial:
Son certificaciones:
g) La constatación domiciliaria, propugnados para su protocolización en el mismo cuerpo normativo estatuidos en los artículos 96, 97 y 98.[4]
Sin embargo, podemos entender que, si bien el legislador ha comprendido que en todo momento es necesario implementar e instrumentalizar la labor de comprobar, certificar y verificar la existencia y validez de la vivencia que tiene cada persona en su domicilio (para resguardar y hacer valer sus derechos ante un conflicto de intereses o frente a una situación cotidiana) mediante la función notarial, el legislador no ha explicado a profundidad cuál es la razonabilidad y proporcionalidad de su objetividad y de su empleo en sede notarial.
Es ahí que debemos precisar qué función ejerce el notario peruano para expedir los certificados domiciliarios. Se trata de un acto de carácter expreso que se encuentra revestido y protegido por la investidura de la fe pública notarial o es un acto de función administrativa especial, debido a que no hay entidad, órgano y organismo del Estado que los expida hoy en día, precisando además que el notario no es funcionario público para ningún efecto legal, tal como lo expresa la legislación notarial peruana vigente.
III. El rol de la función notarial y su labor de índole administrativa especial
Como premisa para comprender este escenario, debemos partir de lo expuesto por Castán, T. (1946)[5] :
Las doctrinas existentes sobre el encuadramiento o contenido de la función notarial son:
Encerrar la función notarial dentro de la esfera del poder ejecutivo o de la administración del estado.
Por lo cual, los notarios públicos están sujetos a la vigilancia directa de los Colegios de Notarios, en cumplimiento de las normas que regulan su función, además del decoro profesional y del cumplimiento del Código de Ética del notariado peruano, conforme al artículo 147 de la Ley del Notariado, en donde se menciona que no existen otros órganos que tengan competencia en la inspección y vigilancia del notariado, lo cual es ratificado por el principio de legalidad que rige las potestades de cada entidad pública en el derecho administrativo.
Tan es así que, en el Título IV (“De la Vigilancia del Notariado”), Capítulo I (“De la Responsabilidad en el Ejercicio de la Función”), el artículo 144 de la ley antes mencionada, señala lo siguiente:
El notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por el incumplimiento de esta ley, normas conexas y reglamentarias, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y colegio de Notarios respectivo.
Por ende, los procedimientos especiales como el notarial, no pueden establecer condiciones desventajosas a los administrados en relación a los que establece la Ley 27444 (artículo 229), resultando ser que también ejercen dicha función no sólo por haber sido elegidos mediante concurso público[6] sino por las características propias de su función al dar fe pública también.
En ese sentido, “las formas, los medios con que el Estado ejercita estas atribuciones, constituyen las funciones del mismo. Refiriéndonos pues, a la primera la clasificación antes enunciada, o sea, la que se refiere a la reglamentación de la actividad de los particulares, la función administrativa se manifiesta, muy principalmente, a través de los Registros Públicos de la Propiedad y de Comercio y con el Servicio Notarial forzoso en algunos casos y voluntario en los demás constituyen alguna de las formas en que la función administrativa interviene para legalizar y dar estabilidad a las relaciones entre los particulares.[7]
Siguiendo las líneas de Ornelas H. (1956), el derecho administrativo, una rama del derecho público, ya que regula la actividad estatal, encaminada a la satisfacción de parte de sus atribuciones, como son las que realiza la función administrativa, la actividad notarial, una de las diversas formas en que se exterioriza esta función debe considerarse como parte integrante del derecho administrativo y por ende del derecho público (…) ya que para nosotros el Notario realiza sus funciones dentro del campo de lo administrativo (…).
Siendo el derecho notarial parte de la administración, todo lo que se relacione con el notariado debe caer dentro del campo correspondiente al Poder Ejecutivo, por lo que hay que rescatar para la administración, la designación y control de los notarios. Mediante la intervención del notariado, la administración certifica la autenticidad del instrumento público, por lo que atendiendo al criterio formal (o sea el órgano que la realiza), la actividad notarial es una función formalmente administrativa y en cuanto al punto de vista material o sea al contenido de la propia función.
En efecto, al actuar el notario, fija y autentifica los derechos que se atribuyen los particulares, pues las formas notariales tienden a entrelazar las actividades de estos previendo y evitando la contienda, por lo que a través de la actividad notarial se determinan situaciones jurídicas para casos individuales, quedando así completas las características formales y materiales de la actividad notarial, ya que en ella coinciden tanto el punto de vista formal como el material de la función administrativa; en otras palabras, el órgano que la realiza o sea el notario, como la naturaleza misma de la función, «son esencialmente administrativos«.
In fine, podemos concluir sin hacer un recorrido exhaustivo, que el notario al momento de expedir el certificado acredita que la persona solicitante ejerce posesión y vivencia en el predio, ejerciendo en este extremo una función administrativa especial por dar legalidad y autenticar el derecho de petición en resguardo de la fe pública que el Estado le otorga, siendo tutelado por el Poder Ejecutivo en resguardo del orden público y buenas costumbres, por lo que es una certificación administrativa válida en todo su esplendor.
IV. Función administrativa especial y legislación
Esta función de dar fe y veracidad en los certificados domiciliarios, se encuentra regulado en el inciso 5 del artículo 17 de la Ley 29824, Ley de Justicia de Paz:
Artículo 17.- Función notarial
En los centros poblados donde no exista notario, el juez de paz está facultado para ejercer las siguientes funciones notariales:
5. Otorgamiento de constancias, referidas al presente, de posesión, domiciliarias, de supervivencia, de convivencia y otros que la población requiera y que el juez de paz pueda verificar personalmente, es decir que la labor de certificar, validar, constatar se traslada a los jueces de paz letrado, a fin de que dar envestidura a los hechos que determinen fehacientemente la vivencia y permanencia de cada persona en su domicilio, por lo cual esta norma en mención ratifica a todas luces, que la labor notarial en este extremo, es una función administrativa especial por ser la única y exclusivamente responsable de propugnar la vivencia real y fidedigna de cualquier persona natural y/o jurídica en su predio.
Este rol de función administrativa especial, lo encontramos de manera predecesora en el último párrafo del inciso 2 del artículo del 505 del Código Procesal Civil:
Artículo 505.- Requisitos especiales
Además de lo dispuesto en los Artículos 424 y 425, la demanda debe cumplir con los siguientes requisitos adicionales:
El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.
Y cuando sea el caso, la certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien. Así, es necesario precisar que el único ente rector que coadyuva a dar fe pública sobre la vivencia de un inmueble, es el notariado peruano, que permite a raíz de esta certificación, legitimar a cualquier persona natural o jurídica acudir y ejercer su derecho de tutela efectiva ante el aparato de administración de justicia para propugnar sus derechos. Entonces, este es un requisito obligatorio al momento de interponer la demanda correspondiente, por lo cual es necesario destacar que “las normas procesales son de orden público y, por ende, de imperativo y obligatorio cumplimiento por los sujetos que en ellas se encuentren comprendidos” (Expediente 141-95-HC/TC).
En concordancia con lo anterior, en el Expediente 04810-2004-AA/TC, se sostiene que “El debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, con la finalidad de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos” (f. j. 3).
En pocas palabras, para el ámbito del derecho procesal, esta labor de función administrativa especial para ayudar a resguardar los medios probatorios de las partes para un futuro proceso y hacer valer su derecho, frente a este ámbito podemos ubicar su vital necesidad de manera medular en los procesos de título supletorio y prescripción adquisitiva, teniendo en cuenta, por ejemplo, “el demandante no ha probado tener la propiedad del bien sublitis primero, al no adjuntar pruebas fehacientes que acrediten que tiene la propiedad del bien, y segundo, que no posee dicho bien en forma exclusiva tal como manifiesta en su demanda, presupuestos que impiden la procedencia de la acción de titulo supletorio” (Casación 1137-97, Ica, publicada en el El Peruano, el 1 de abril de 2000). Además, “Uno de los requisitos para adquirir la propiedad de un bien inmueble por prescripción es haber poseído como propietario, es decir, haberse comportado como tal cumpliendo las obligaciones y ejerciendo los derechos inherentes que de tal estado se deriva, con lo cual se alude al animus domini como elemento subjetivo de este derecho que equivale a la intencionalidad de poseer como propietario” (Casación 1907-2004, Juliaca, publicada en El Peruano, el 31 de agosto de 2006).
En ese sentido, podemos precisar que la certificación domiciliaria notarial va a permitir asegurar y demostrar la existencia de un derecho de propiedad o de posesión que conlleva a instaurar el derecho de formalización8 ante el proceso correspondiente, por lo cual su importancia de comprobar un hecho va a originar el perfeccionamiento de un derecho real a través de un futuro instrumento público.
V. Conclusiones
- El notario, al momento de expedir el certificado, acredita que la persona solicitante ejerce posesión y vivencia en el predio, ejerciendo así una función administrativa especial por dar legalidad y autenticar el derecho de petición en resguardo de la fe pública que el Estado le otorga, siendo tutelado por el Poder Ejecutivo en resguardo del orden público y buenas costumbres. Se trata pues de una certificación administrativa válida en todo su esplendor.
- La tramitación y expedición de los certificados domiciliarios en nuestro territorio nacional, para su utilización por parte de la ciudadanía, hoy en día es una labor única y exclusiva del notario.
- Al momento de legislarse la instrumentalización de los certificados domiciliarios, la postura del legislador fue la correcta al establecer y propugnar que el notario bajo la fe pública notarial revista estos hechos jurídicos cotidianos de carácter fidedignos e inalterables, ejerciendo una función administrativa especial.
- Los procedimientos especiales como el notarial, no pueden establecer condiciones desventajosas a los administrados en relación a los que establece la Ley 27444 (artículo 229), resultando ser que también ejercen dicha función no sólo por haber sido elegidos mediante concurso público sino por las características propias de su función al dar fe pública también.
* Abogado UAP. Maestría en Derecho Procesal USMP. Diplomado en Administración y Gestión Pública UNMSM. Diplomado en Derecho Registral USMP. Capacitador, panelista y ponente en materia civil e inmobiliaria en diversas entidades, radio y otros medios de comunicación a nivel nacional. Articulista en las revistas “La Ley”, “Gaceta Notarial”. Ex Miembro de la Comisión de Derecho Registral “B” del Colegio de Abogados de Lima.
1 El primer párrafo del artículo 2 del decreto legislativo número 1049 manifiesta que el notario es aquel “profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran”, en concordancia con el primer párrafo del artículo 24 del mismo texto normativo “los instrumentos públicos notariales con arreglo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie”.
2 Todas estas manifestaciones del derecho de petición tienen en común el hecho de que se desarrollan al margen de un procedimiento instaurado ya sea de oficio o a instancia del administrado, constituyéndose, si se quiere, como un derecho incondicional y espontáneo que surge de la simple dimensión ciudadana del sujeto que se vincula de este modo con el poder público a través de un documento escrito. Criterio recaído en la STC 03741-2004-AA, ff. jj. 30 y 31.1.
3 Artículo 4 del Reglamento del Decreto Legislativo 1049.
El notario es el profesional del derecho encargado, por delegación del Estado, de una función pública consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les confiere autenticidad, conserva los originales y expide traslados que dan fe de su contenido. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia. El notario no es funcionario público para ningún efecto legal.
4 Artículo 96.- Incorporación al Protocolo.
Las actas y certificaciones a que se contraen los artículos que preceden, son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de parte interesada, cumpliéndose las regulaciones que sobre el particular rigen.
Son también susceptibles de incorporarse al protocolo notarial los documentos que las partes soliciten.
Artículo 97.- Autorización de Instrumentos Públicos Extraprotocolares.
La autorización del notario de un instrumento público extra protocolar, realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta.
Para garantizar la seguridad jurídica de dicho instrumento en que se efectúe la identificación de las personas, el notario podrá utilizar el sistema de comparación biométrica de huellas dactilares a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil – RENIEC.
Artículo 98.- Definición.
El notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función.
Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule observación.
5 Castán, T. (1946): Función Notarial y Elaboración Notarial del Derecho. Instituto Editorial Reus, Madrid, España.
6 El Concurso Público de Méritos para el ingreso a la función notarial constituye la única forma de acceso a la función Notarial y se encuentra regulada por el Decreto Legislativo del Notariado N° 1049 y el Reglamento de Concurso Público de Méritos para el Ingreso a la función Notarial, Decreto Supremo N° 015-2008-JUS y su modificatoria prevista en el Decreto Supremo Nº 002-2010-JUS.
En mérito al artículo 9 del Decreto Legislativo N°1049, Decreto Legislativo del Notariado; las convocatorias a Concurso Público de méritos para la función notarial lo realizan los Colegios de Notarios del país, previo requerimiento del Consejo del Notariado y en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario. Transcurrido dicho plazo, sin que se convoque a concurso, el Consejo del Notariado, bajo responsabilidad, queda facultado a convocarlo. Si no lo hiciere en el plazo de quince (15) días calendario, lo hace el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
7 Ornelas. H. (1956) “La actividad notarial y la función administrativa” Págs. 31-34; véase en la Biblioteca Jurídica Virtual de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.- UNAM.
8 El derecho a la formalización es “aquel derecho que requiere se revista de los requisitos legales para su validez contenido en un instrumento público sea de carácter judicial, administrativo y notarial”. Valderrama, J. (2020). ¿Se puede legislar la contratación electrónica y ser tutelada a través de la función notarial?: una nueva necesidad a raíz de la COVID 19. La Ley, Gaceta Jurídica. Mayo 2020.
