Sumario: 1. Introducción; 2. Bien jurídico protegido del delito de colusión; 3. Concertar con los interesados; 4. Calidad de los interesados, 5. Supuesto que habilita al funcionario público para una concertación; 6. Conclusiones.
1. Introducción
La concertación es un elemento objetivo del tipo penal de colusión. Esta concertación no presenta problema alguno cuando los sujetos intervinientes son el funcionario o servidor público «que interviene en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública» y el tercero interesado «contratista particular».
A nivel doctrinal, existe un debate referido a determinar la posibilidad de que el tercero interesado sea un sujeto público. Una primera hipótesis se encuentra direccionada a sostener que el tercero interesado solo se circunscribe a un sujeto particular alejado de la Administración Pública. Por otro lado, una segunda hipótesis se encuentra orientada a sustentar que la normativa legal no diferencia al tercero interesado «entre funcionarios públicos y particulares» y, por lo tanto, es válido sostener a ambos dentro de esta denominación.
El presente trabajo analizará si es válido sostener una concertación entre funcionarios públicos «que interviene en cualquier etapa de las modalidades de adquisición y contratación» con el tercero interesado «funcionario público».
2. Bien jurídico protegido del delito de colusión
Para desarrollar la problemática del presente trabajo, es necesario realizar un estudio crítico sobre el bien jurídico de este delito. El delito de colusión se encuentra tipificado dentro de los delitos contra la Administración pública, de tal manera que el bien jurídico genérico es el normal y correcto funcionamiento de la Administración pública; sin embargo, en la doctrina se discute cuál es el bien jurídico específico de este delito.
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Ramiro Salinas (2021) refiere que el bien jurídico específico encuentra sustento en los deberes especiales de los funcionarios públicos «que intervienen en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública», los cuales se encuentran incorporados en los principios de integridad, transparencia e igualdad de trato a los postores.
El mismo autor refiere también que es lógico sustentar que este delito protege el patrimonio del Estado; sin embargo, la norma no prohíbe en estricto una afectación económica, sino el desempeño irregular del funcionario público al no cautelar de forma correcta el patrimonio del Estado con base en esos principios administrativos, dentro de una contratación pública[1]. Asimismo, cabe resaltar que estos principios han sido ratificados por el Tribunal Constitucional en el Expediente 020-2003-AI/TC al señalar el objeto de lo que busca proteger este delito[2].
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Por otro lado, Fidel Rojas Vargas (2020) sostiene que estos principios antes citados y ratificados por el TC solo son idóneos para determinar el bien jurídico en el delito de colusión base, mas no es pertinente para analizar el bien jurídico en su modalidad de agravada, debido que se deberá de tener en cuenta la afectación al patrimonio público[3].
Sin embargo, tal postura no es la correcta. De acuerdo con Ramiro Salinas (2021), la afectación al patrimonio público es el objeto del delito de colusión, mas no su bien jurídico protegido, ello enmarcado en la naturaleza del delito, el cual es uno de infracción de deber[4]. Es decir, por la naturaleza misma del delito, lo que se requiere es que el sujeto público infrinja determinados deberes especiales, a diferencia de los delitos patrimoniales, en los cuales sí se protege el patrimonio de la persona.
3. Concertar con los interesados
Para Fidel Rojas Vargas (2020), la concertación «supone acuerdos perjudiciales y no autorizados entre el negociador estatal y los interesados que contratan o negocian con él» [5]. De la misma forma, Raúl Martínez Huamán (2020) define al tercero interesado como el particular que negocia con el Estado[6]. Esta condición de contexto negocial ha sido reconocida por la Corte Suprema en la Casación 468-2019, Lima [7].
De las citas antes referidas se puede concluir que, para que exista concertación, esta debe de ser entre el sujeto público «que interviene en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación publica» y el sujeto que va a negociar con el Estado. Es fundamental que el sujeto interesado que concertó negocie con el Estado; de lo contrario, será una tentativa inidónea.
4. Calidad de los interesados
Ya se ha definido que el interesado, en este caso el particular, deberá concertar con el funcionario competente, con base en una contratación determinada, en la cual va a negociar con el Estado. Sin embargo, es menester precisar que el interesado es necesariamente un sujeto que carece de la cualidad de funcionario público o, contrario sensu, puede ser todo sujeto con o sin la cualidad de funcionario público.
Según Fidel Rojas Vargas (2020), el tercer interesado no solo se agota en un contratista sin la cualidad de funcionario público, sino también otorga la posibilidad a las personas jurídicas privadas y públicas, las cuales son simbolizadas en un contexto negocial con el Estado, mediante su representante [8]. De la misma forma, Raúl Martínez Huamán (2020) refiere que «el tercero interesado puede ser tanto una persona natural como jurídica, privada o pública» [9].
En otras palabras, los autores antes descritos sostienen que la calidad de los interesados no se agota con ser solo un particular desvinculado de la función pública. En sentido contrario, el interesado puede ser cualquier sujeto de derecho que participe en un contexto negocial con el Estado.
5. Supuesto que habilita al funcionario público para una concertación
Es necesario precisar en qué supuestos el funcionario público podría participar en una contratación con el Estado, debido que de allí se entenderá si es que existe alguna posibilidad en la que se le pueda denominar «interesado» en un proceso de contratación.
De acuerdo al reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, la modalidad de contratación que se aproxima a establecer que un funcionario público, en representación de una entidad estatal, pueda ser considerado «interesado» en la contratación es la modalidad de contratación de consultoría en general.
Ello debido a que el Reglamento de la Ley de Consultoría indica que los organismos y entidades del sector público podrán ser consultores si es que se encuentran autorizados, es decir, se puede dar la posibilidad de que una entidad estatal autorizada, mediante su representante facultado, podrá ser consultora de un determinado asunto[10]. Por lo tanto, al ser considerada la entidad pública como participante capaz en una contratación de consultoría, también podrá ser idóneo concertar actos ilícitos con el funcionario público encargado de la contratación pública.
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En el mismo sentido, Raúl Martínez Huamán (2020) refiere que un supuesto claro en el cual podrá el funcionario público ser «interesado» en la contratación, y posteriormente podrá concertarse con el funcionario público «que interviene en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública», es en el caso de que existiera una sobrevaloración en el costo de la consultoría que va a realizar una entidad estatal a otra, posibilidad que ha sido acertada mediante el reglamento de consultoría[11].
Para analizar este caso planteado, primero se debería verificar si efectivamente el funcionario «que interviene en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública» ha lesionado el bien jurídico específico del delito de colusión, debido que sería válido sostener la hipótesis consistente en que no se ha vulnerado el patrimonio del Estado debido que en la sobrevaloración del costo de consultoría la persona beneficiaria sería el mismo Estado.
Sin embargo, como se ha indicado anteriormente en el presente trabajo, el perjuicio patrimonial no es parte del bien jurídico protegido en este delito. Por su naturaleza misma, este delito es de infracción de deber, mas no de protección al patrimonio; tal es el caso de los delitos contra el patrimonio. Por lo tanto, lo que se debería verificar es si con tal accionar del funcionario público que interviene en la contratación pública se han infringido los deberes positivos.
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Es evidente que, en el caso planteado, con tal concertación se han logrado infringir los deberes positivos materializados en los principios de integridad, transparencia e igualdad de trato a los postores. Asimismo, esta concertación sería típica, debido que, como anteriormente se ha expuesto, la concertación debe darse entre el funcionario público interviniente en la contratación pública y el sujeto interesado que negociará con el Estado. En este caso ejemplificado, la concertación se realizó con la empresa negociadora, de naturaleza pública.
Sin embargo, no se debe entender que toda concertación entre funcionarios debe de ser lícita, debido que podrá presentarse una concertación entre funcionarios públicos para favorecer a una determinada empresa.
Ejemplificando lo anteriormente descrito, se podrá presentar un supuesto en el cual funcionarios públicos integrantes del comité conciertan entre sí para favorecer a una determinada empresa postora; sin embargo, tal concertación sería atípica, debido que, como se ha descrito en el presente trabajo, la concertación debe darse entre el funcionario público, que interviene dentro de una contratación pública, con el interesado, que va a negociar con el Estado.
En este caso, la concertación se realizó con otro funcionario que interviene directamente en el proceso de contratación, mas no actúa como sujeto negociador con el Estado. Por tal motivo, esta concertación no podría ser típica para configurar el delito de colusión.
6. Conclusiones
- El bien jurídico específico del delito de colusión no es el patrimonio público. Ello debido a que, por su naturaleza misma, al ser un delito de infracción de deber, lo que se debe proteger son los principios de integridad, transparencia e igualdad de trato a los postores, los cuales se encuentran contenidos en la normativa de contrataciones con el Estado como principios que todo funcionario público que representa al Estado en contrataciones públicas debe tener en consideración. El patrimonio público es el objeto del delito, mas no bien jurídico protegido.
- La concertación deberá realizarse entre el funcionario público y el interesado que negociará con el Estado, debido que, si no se cumple con este requisito, no podrá ser considerada la concertación como elemento típico para el delito de colusión.
- La categoría jurídica de «interesado» en el delito de colusión no solo se circunscribe a un sujeto particular sin vinculación con la función pública, debido que este también puede abarcar al sujeto público que participa en un contrato público.
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No toda concertación entre funcionarios públicos será considerada típica por el delito de colusión, debido que la contratación debe materializarse entre el sujeto negociador con el Estado y el funcionario público que interviene en la contratación pública. De lo contrario, si se demuestra que esta concertación se realizó entre funcionarios públicos que no cumplen con el contexto negocial con el Estado, tal concertación será atípica.
[1] Salinas Siccha, Ramiro. Autoría y Participación en los delitos de corrupción de funcionarios. Lima: Palestra Editores,2021, pp. 67-74.
[2] Tribunal Constitucional del Perú (2004). Sentencia recaída en el Expediente 020-2003-AI. 17 de mayo. Fundamento 12. Recuperada de aquí.
[3] Rojas Vargas, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la Administración pública cometidos por funcionarios públicos. Tercera edición. Lima: Grijley, 2020, p. 271.
[4] Salinas Siccha, Ramiro. Op. cit., p. 74.
[5] Rojas Vargas, Fidel. Op. cit., p. 284.
[6] Martínez Huamán, Raúl. «Delito de colusión: cuestiones problemáticas del art. 384 del Código Penal». En Actualidad Penal, núm. 67, ISSN2415-2285(2020), p. 89.
[7] Corte Suprema de Justicia (2021). Sentencia de casación 468-2019 Lima. 29 de noviembre. Fundamento 3. Recuperada de aquí.
