Error de tipo: menor tenía 13 años con 10 meses y sus chats de Facebook tenían carácter sexual [RN 849-2019, Lima Este]

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Fundamento destacado. 4.2. […] Aunado a ello, se debe evaluar que, como se mencionó precedentemente, al tiempo de los hechos –noviembre de 2014–, la menor tenía 13 años y diez meses, una edad próxima a los catorce, lo cual –en vía de interpretación a favor del imputado– conllevaría afirmar que las diferencias físicas no fueron sustanciales, y por ello, que fue posible que creyeran que la ahora agraviada era mayor de catorce años y prosiguieron con su conducta sin oposición ni contradicción.

– A nivel superior se estableció un razonamiento contrario, a partir de la prenda que portaba la menor, un buzo de colegio; sin embargo, tal apreciación no es de base absoluta, toda vez que una persona mayor de catorce años también podría usar tal prenda.

– Asimismo, es importante examinar el contenido de las conversaciones por Facebook que ofreció el padre de la menor al formular su denuncia, en ellas se aprecia que la ahora agraviada interactuaba con diversas personas y que sus mensajes poseen contenido sexual, al extremo de dar a entender que tenía programados diversos encuentros íntimos durante la semana –cfr. folio 339–, y también da cuenta de que tuvo diversas relaciones sexuales con personas distintas a los ahora recurrentes.

– Además, en las conversaciones que mantuvo con Celis Salinas –cfr. folios 280 a 294–, esto es, en fecha posterior a los hechos imputados, en las que tampoco la agraviada no le indicó su edad –menor de catorce años– a su interlocutor; por el contrario, revivió y expresó conformidad con el hecho suscitado en el hotel. […]

– Finalmente debemos precisar el comportamiento de la menor al momento en que se produjo el hecho, esto es consumía droga y su desenvolvimiento era normalmente compatible con una persona con experiencia en ese vicio y además alternaba con jóvenes del sexo opuesto habiendo tenido relaciones sexuales con algunos de ellos como una actividad normal, lo que determina que no haya afectación emocional como consecuencia de estos hechos. Significa esto que a la percepción externa de cualquier persona una apariencia de más edad que la que objetivamente tenía.


Sumilla: Delito de violación sexual de menor de edad.

i) La edad de la menor agraviada es un elemento objetivo del tipo penal,

ii) Las relaciones sexuales con menores de catorce años están proscritas por ley, con independencia del consentimiento irrelevante que pudieran expresar,

iii) La imputación de este tipo de delitos exige la acreditación de que el o los imputados conocían la edad de la agraviada, a partir de las declaraciones de los implicados, de testigos que dieron cuenta de sus cercanías con la agraviada, del examen de integridad corporal, del contenido de sus mensajes por redes sociales -con diversas personas-, del comportamiento de la agraviada -que, a partir de actos concretos, permita inferir que se trataría de una persona mayor de catorce años que disponía libremente de su sexualidad- y de la declaración de sus compañeros de clases u otros medios.

iv) En el caso juzgado no se acreditó fehacientemente que los encausados hubieran conocido la edad de la menor con quien mantuvieron relaciones sexuales; si bien ella alega que los encausados podían conocer su edad, ellos niegan tal declaración; por lo que, aunado al conjunto de medios probatorios evaluados, se configura un supuesto de duda razonable sobre esta exigencia, lo que determina la absolución de los encausados sobre las relaciones sexuales consentidas que mantuvieron.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD 849-2019, LIMA ESTE

Lima, once de febrero de dos mil veinte.-

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por Nik Elvis Celis Salinas, Yonathan Muñoz Leyva y Juan Segundo Richard Solórzano López, contra la sentencia del diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho, expedida por los jueces de la Sala Penal Permanente de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima Este, que los condenó como autores del delito contra la indemnidad sexual- violación de persona menor de edad, en agravio de la menor de iniciales N. A. C. J.; y, en consecuencia, les impuso treinta años de pena privativa de libertad y fijó en S/ 5000 (cinco mil soles) el monto de pago por concepto de reparación civil que deberá pagar cada uno de los sentenciados a favor de la agraviada.

Intervino como ponente el señor juez supremo Sequeiros Vargas.

CONSIDERANDO

Primero. Fundamentos de la impugnación

a.- Nik Elvis Celis Salinas -obrante en los folios 1393 a 1412-

Pretende la nulidad de la sentencia condenatoria por cuanto niega haber mantenido relaciones sexuales con la menor; además, argumenta que:

  1. La declaración de la menor agraviada en la que lo sindica se recabó con factores que alteran su credibilidad, pues fue realizada luego que se supo que la menor tenía tres meses de gestación y para que sus padres justifiquen el poco cuidado que tenían para con su hija.
  2. En cuanto a su cuestionamiento sobre la verosimilitud de la declaración de la agraviada, afirma que no se puede declarar a partir de las conversaciones que mantuvieron a través de la red social Facebook, dado que los términos allí empleados no implican el reconocimiento de una relación sexual, sino la propuesta para un nuevo consumo de marihuana -cfr. folios 292 y siguientes-, y la menor, al brindar su declaración en la cámara Gesell, sostuvo que al estar drogada no tenía noción de lo que sucedía. Tanto más si la Pericia Psicológica número 025869-2015- PSC concluyó que la menor no evidencia afectación emocional y si la prueba de ADN de su menor hija resultó negativa para el recurrente y sus coprocesados.
  3. La Sala Superior incurre en contradicción en su motivación, cuando desestima un error de tipo sobre la edad de la agraviada, dado que afirma que la menor tiene el comportamiento de una persona mayor de catorce años, en razón de los hechos que le tocó padecer, al haber sido gravemente afectada en su personalidad.

b.- Billy Jack López Solano -obrante en los folios 1422 a 1432-

Pretende la nulidad de la sentencia condenatoria -por ende, su absolución- y argumenta que no mantuvo relaciones sexuales con la menor agraviada; además, que:

  1. No se valoró debidamente la declaración de la agraviada, quien lo sindica por un hecho que no cometió únicamente para justificarse frente a sus padres del embarazo no deseado que tuvo, tanto más si se desconoce la identidad del padre.
  2. No se puede fundamentar su responsabilidad en la inicial negación de su concurrencia al hotel, dado que fue empleada como mecanismo de defensa; sin embargo, siempre mantuvo su posición respecto a negar que ultrajó sexualmente a la menor.
  3. Es errada la conclusión de la Sala, en la que afirma el conocimiento de la edad de la menor de trece años, por el buzo de colegio que portaba.
  4. No se tomó en cuenta que: i) la agraviada no determinó la fecha ni el lugar en el que fue sometida sexualmente, ¡i) no es padre biológico de la hija que tuvo la agraviada, iii) la menor no padece de afectación emocional por violación sexual, ¡v) la menor era consumidora habitual de marihuana, v) la menor-al tiempo de los hechos- estuvo bajo los efectos del consumo de marihuana y por ello refirió que no tenía noción de lo que sucedía, v¡) la menor no padece signos compatibles con una violación sexual y v¡¡) no se acreditó su perfil psicosexual.

c.- Juan Segundo Richard Solórzano López -obrante en los folios 1436 a 1454-

Pretende la nulidad de la sentencia condenatoria y que, reformándola, se declare su absolución; así, argumenta que:

  1. No se acreditó suficientemente que hubiera tenido conocimiento respecto a la edad de la agraviada, esto es, que sea menor de catorce años. Desconocía la edad de la agraviada, hasta que el padre de ella lo increpó y pidió disculpas, pues pensó que tenía quince años, ya que la menor le indicó ello, y se correspondía por su contextura física y conducta, tanto más si tal creencia se halla corroborada con la declaración del testigo Erick Anthony Velásquez de la Cruz
  2. La menor, en juicio oral, indicó que no recordaba haberle indicado su edad. Asimismo, que las relaciones sexuales que mantuvo fueron consentidas.
  3. La evaluación psiquiátrica a la que fue sometido, concluyó que no tiene psicopatología de psicosis, que su perfil sexual es normal y que no presenta variantes ni disfunciones sexuales.
  4. La declaración de la agraviada que lo incrimina no fue corroborada, lo que incumple la garantía de verosimilitud.
  5. La declaración de la menor es insuficiente para acreditar que le suministraba droga. Además, indica que las cuentas de Facebook de nombre Roberto Santana Ríos y Legalize Sean no le pertenecen, pues empleaba un usuario que tenía su nombre.
  6. El examen psicológico al que fue sometido la menor demuestra que no padece estresor compatible con una violación.

Segundo. Imputación

2.1. Hechos imputados

Se imputa a Yonathan Muñoz Leyva y Nlk Elvis Celis Salinas que mantuvieron relaciones sexuales con la menor de iniciales N. A. C. J„ cuando esta tenía trece años de edad, en circunstancias en que, en el mes de noviembre de 2014, Yonathan Muñoz Leyva, luego de encontrarse con la menor agraviada a las afueras del colegio Señor de Los Milagros, le propuso ir a fumar marihuana, propuesta que fue aceptada, y mientras caminaban se les unió Nik Elvis Celis Salinas, quien llevó a una tercera persona no identificada, y fueron con la menor a un hotel ubicado en el kilómetro 14.5 de la carretera central, en el distrito de Ate, al cual la hicieron ingresar de manera oculta. Una vez dentro de una habitación, fumaron marihuana con la menor, quien tuvo problemas de visión – vista borrosa- y locomoción -pérdida de fuerza- como producto de la ingesta; la situación fue aprovechada por Yonathan Muñoz para mantener relaciones sexuales con ella, y le introdujo el pene por un tiempo estimado de 10 a 15 minutos; cuando la menor quiso retirarse, Celis Salinas y el tercer sujeto no identificado se lo impidieron y la agarraron de los brazos para posteriormente llevarla a la cama, desvestirla y finalmente cometer el ultraje sexual por las vías vaginal y bucal, cada uno por un periodo de 15 minutos.

En cuanto a Juan Segundo Richard Solórzano López, se le imputa haber mantenido acceso carnal por las vías vaginal y bucal con la menor de iniciales N. A. C. J„ cuando ella tenía trece años, los hechos tuvieron lugar durante casi todo el año 2014, en el cuarto que ocupaba el acusado en Gloria Grande, distrito de Ate.

2.2. Tipo penal

Artículo 173. Violación sexual de menor de edad

El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

  1. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años.

Tercero. Opinión fiscal -cfr. folios 28 a 32-

El señor fiscal supremo, representante de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal, mediante su Dictamen número 723-2019-MP-FN-l°FSP, OPINÓ que se declare: i) HABER NULIDAD en la sentencia impugnada en el extremo que condenó a Juan Segundo Richard Solórzano López como autor del delito de violación sexual de menor de edad; y, reformándola, se le absuelva del cargo imputado; y ii) NO HABER NULIDAD en lo demás que contiene.

Cuarto. Análisis jurisdiccional

4.1. Cuestiones preliminares

Son dos los hechos que fueron materia de juzgamiento a nivel superior: i) los que habrían perpetrado Nik Elvis Celis Salinas -en adelante Celis Salinas- y Yonathan Muñoz Leyva -en adelante, Muñoz Leyva-, conjuntamente con una tercera persona, cuando durante el mes de noviembre de 2014 se trasladaron junto con la menor a un hotel para fumar marihuana y luego la sometieron sexualmente, y ii) el que habría perpetrado el imputado Juan Segundo Richard Solórzano López -en adelante, Solórzano López- cuando fue pareja de la menor, mientras ella tenía trece años de edad, y, en ese marco, tuvieron relaciones sexuales consentidas.

En el primer caso se debe evaluar si en juicio oral quedó acreditado que los encausados conocían la edad de la menor agraviada y, de ser el caso, si la sometieron sexualmente empleando violencia o contra su voluntad. En tanto que en el segundo, se debe analizar la configuración del error de tipo por desconocimiento de un elemento objetivo del tipo penal -edad de la agraviada-. La diferencia entre ambas imputaciones estriba en que en el primer caso, aunado a la prohibición de su edad, la menor habría sido sometida sexualmente sin su consentimiento, y en el segundo no, pero por el objeto de protección -indemnidad sexual-, tal comportamiento también estaría proscrito por el derecho penal.

Una primera observación radica en la imprecisión temporal de los hechos. En cuanto a Celis Salinas y Muñoz Leyva únicamente se menciona que fue en el mes de noviembre de 2014; en tanto que contra Solórzano López se indica que ocurrió durante el año 2014. Tal defecto no es relevante para declarar la atipicidad del hecho, por ello, los cuestionamientos en este extremo quedan desestimados.

La agraviada de iniciales N. A. C. J. nació el veintiocho de enero de dos mil uno, como consta en su partida de nacimiento -obrante en el folio 788-. En el mes de noviembre de 2014 tenía 13 años y diez meses, aproximadamente. Por su edad se sitúa en la escala etárea de menores de 14 años, con los que la ley penal proscribe mantener cualquier tipo de relación sexual.

Asimismo, es relevante destacar que el presente proceso se originó como consecuencia de una denuncia interpuesta el ocho de septiembre de 2015 por Eduardo Alonzo Cárdenas Sotomayor -padre de la menor agraviada-, quien concurrió a la Fiscalía Provincial Mixta de Huaycán para denunciar la violación de su menor hija de iniciales N. A. C. J. e indicó que en el mes de mayo de 2015 se enteró de que ella gestaba y, al preguntarle, le confesó que tuvo relaciones sexuales con un tal Johan en los meses de octubre o noviembre, y que luego estuvo con dos personas a la vez y finalmente con tres. Asimismo, indicó que al tiempo de haber mantenido esas relaciones sexuales, la menor tenía trece años – cfr. folios 3 y 4-.

La menor agraviada, alumbró una niña, el once de agosto de dos mil quince, y en virtud de ello es que se realizaron las comunicaciones a la Fiscalía de Familia, por la edad de la menor.

Cuando el padre de la menor acudió a denunciar los hechos, presentó diversas copias impresas del Messenger de Facebook, en las cuales se aprecian múltiples conversaciones de su hija con jóvenes de su edad y mayores que ella -cfr. folios 9 a 180-, casi todas con contenido sexual.

Con base en la denuncia se estructuró la instrucción, uno de cuyos actos iniciales fue la evaluación de integridad sexual de la menor, la cual -según el Certificado Médico Legal número 024793- concluyó que presentaba himen complaciente y no signos de actos contra natura -cfr. folios 192—. El citado examen se realizó el nueve de septiembre de dos mil quince, cuando la menor ya tenía más de catorce años.

Como resultado de la investigación en la etapa policial, se determinó que los implicados serían Juan Segundo Richard Solórzano López, Nik Elvis Celis Salinas y Yonathan Muñoz Leyva, quienes declararon en diversas etapas del proceso, y en esencia, alegaron desconocer la edad de la agraviada dado que parecía mayor de 14 años.

Es frecuente que en este tipo de procesos, la parte implicada alegue desconocimiento de la edad de la agraviada, esta versión que sitúa a la causa en una posición límite, exige un análisis probatorio, sobre la base de lo dogmático y jurisprudencialmente desarrollado sobre el error de tipo.

El artículo 14 del Código Penal prevé que el error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.

La actuación probatoria, debe establecer si se trata de un error vencible o invencible. Conocer la edad de la agraviada resulta posible, a partir de las averiguaciones que se podrían realizar en el entorno social en el que ambos sujetos interactúan. Es por ello que el desconocimiento sería vencible; sentado ello, corresponde aplicar el efecto de este tipo de error, y toda vez que la violación sexual no prevé la tipificación culposa, correspondería la absolución; sin embargo, previo a ello.

Es el Recurso de Nulidad N.° 1740-2017-Junín, el que precisa los aspectos probatorios del error de tipo, y establece que lo esencial para atribuir el dolo al agente delictivo son las máximas de la experiencia y el rol social del imputado. No cabe afirmar el conocimiento de la edad a partir de una pregunta y de una simple respuesta de la víctima -lo que diga o deje de decir­se requiere, desde el rol social del agente o de sus competencias, examinar las características del hecho -las circunstancias previas, concomitantes y posteriores al mismo—, la situación de vulnerabilidad de la menor y las normas culturales del lugar -la contextura física de la agraviada no es necesariamente determinante—, para concluir si el agente delictivo estaba en condiciones de saber la edad de la agraviada para tener sexo con ella.

La imputación de este tipo de delitos exige la acreditación de que el o los imputados conocían la edad de la agraviada, a partir de las declaraciones de los implicados, de testigos que dieron cuenta de sus cercanías con la agraviada, del examen de integridad corporal, del contenido de sus mensajes por redes sociales -con diversas personas-, del comportamiento de la agraviada -que, a partir de actos concretos, permita inferir que se trataría de una persona mayor de catorce años que disponía libremente de su sexualidad- y de la declaración de sus compañeros de clases u otros medios.

4.2. Sobre la responsabilidad penal de Muñoz Leyva y Celis Salinas

La menor agraviada, tanto en las declaraciones que brindó en cámara Gesell -cfr. acta obrante en los folios 246 a 252-, en instrucción – folios 941 a 943- y en juicio oral, indicó esencialmente que se encontró con su amigo Muñoz Leyva, y que luego se unieron su amigo Celis Salinas y un tercer muchacho, quienes le propusieron fumar marihuana en un hotel. La menor no opuso resistencia y aceptó dirigirse con los muchachos a dicho establecimiento, al que ingresó por voluntad propia. Dentro del hotel, tuvo relaciones sexuales con Yonathan (Muñoz Leyva) y, luego, con Celis Salinas y el tercero no identificado. Un detalle relevante en la declaración de la menor es que refirió que por su temor -se entiende interno- no opuso resistencia a los actos sexuales a los que fue sometida. Así consta en su declaración en la instrucción y en juicio oral.

La falta de negación y el temor interno, que tuvo sin una manifestación expresa, no pueden ser asumidos como una negación o rechazo a los vejámenes a los que habría sido sometida. Por ello, a partir de la propia declaración de la agraviada se descarta que los encausados hubieran ejercido actos de violencia o amenaza en su contra. Si bien tales elementos no son relevantes para la acreditación de este tipo penal, lo son para evaluar las circunstancias en las que se produjeron los hechos.

[Continúa…]

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