Sumario: 1. Introducción, 2. Hechos, 2.1. Posición de la Fiscalía, 2.2. Posición de la Defensa, 3. Postura de fiscalía sobre el Artículo 395-A.- Cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial, 4. Análisis a Testigos del Ministerio Público, 4.1. Testigo Martin Alfonso Saldarriaga Campos, 4.2. Manifestación del testigo José Eliseo Becerra Tapia, 4.3. Manifestación del testigo Luis Miguel Cortegana Tafur, 5. Análisis del caso en concreto, 6. Conclusiones.
1. Introducción
A propósito de la sentencia condenatoria recaída en el Expediente 04226- 2019, realizamos un análisis de la sentencia condenatoria de primera instancia contra un efectivo alférez de la Policía Nacional del Perú, por la presunta comisión del delito contra la administración pública en la modalidad de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial (artículo 395-A del Código Penal).
2. Hechos
2.1 Posición de la Fiscalía
Según la Fiscalía, el oficial de la Policía intervino al presunto agraviado a razón de haber cometido una infracción al Reglamento Nacional de Tránsito, esto es, por tener la licencia vencida, no contar con el SOAT vigente, y tener restricciones para conducir el vehículo menor, y que por tal motivo fue trasladado a las instalaciones de la comisaría de Carmen de La Legua.
Luego de la intervención policial, el presunto agraviado señaló que dentro de la comisaría el alférez lo habría golpeado, se habría quedado con su celular y con el monto de 80 soles. Del mismo modo, refirió que le habría solicitado trescientos cincuenta soles para no colocar la papeleta correspondiente.
En ese orden de ideas, la Fiscalía sostuvo también que no se realizó control y cacheo de vehículo, por tanto, el oficial de la Policía omitió su función como el comisario encargado de la comisaría. Finalmente, la Fiscalía sostuvo que golpearon al presunto agraviado en instalaciones de la comisaría (área de DEINPOL).
2.2 Posición de la defensa
Por otro lado, la versión de la defensa técnica del sentenciado ha sido completamente diferente, sosteniendo que el presunto agraviado fue intervenido por ser presunto autor de un delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado.
La defensa sostiene que se demuestra tal postura con lo manifestado por el efectivo policial Carbajal Ccallo, efectivo de la comisaría Carmen de La Legua, quien ha sido interviniente y además suscribió una ocurrencia de calle común 1341, de fecha 30 de octubre de 2019. El testigo ha referido que él llamo a la Central 105 para solicitar apoyo, señalando que el intervenido se quiso dar a la fuga al notar la presencia policial y, por tanto, a ese llamado llegó el alférez Oscar Cueto Crisóstomo a bordo de una unidad de la comisaría Carmen de La Legua, que posteriormente se hizo a cargo del interviniente y manifiesta que no continuó con dicha intervención del ciudadano Bryan Montejo, debido a que estaba en una comisión para pasar dosaje etílico a una persona detenida.
Asimismo, la defensa del efectivo policial niega que la intervención se haya realizado a razón de la comisión de una infracción de tránsito, siendo que el presunto agraviado fue conducido a la comisaría por no contar con DNI, por lo que la razón de su traslado fue realizarle control de identidad.
3. Postura de la Fiscalía sobre el artículo 395-A. Cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial
Conforme al segundo párrafo del art. 395-A del Código Penal tenemos:
El miembro de la Policía Nacional que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones derivadas de la función policial o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal.
De la revisión de la sentencia, se puede verificar que la imputación realizada en contra del alférez es sobre el delito de cohecho pasivo propio en ejercicio de la función policial, específicamente por haber solicitado donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio.
Sin embargo, conforme se verifica en la propia sentencia, el juez de primera instancia realiza un análisis sobre la base de la sindicación única de un testigo, tratándose de la sindicación del propio agraviado, y es sobre dicha versión del presunto agraviado que fundamenta su sentencia condenatoria.
Se verifica que la actividad probatoria debió estar destinada a demostrar que, en su condición de miembro de la Policía Nacional, solicitó o requirió a un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de omitir o abstenerse de efectuar un acto al que está obligado, de esta forma transgredir con su actuar sus deberes funcionales derivadas de la función policial para consumar el delito.
El juez de primera instancia, para otorgar valor probatorio a dicha declaración y luego enervar la presunción de inocencia que asiste al efectivo policial Oscar Cueto Crisóstomo, hizo uso del Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116. Así las cosas, se realizó un análisis valorando la incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de la declaración y la persistencia en la incriminación.
Es por ello que, para una mejor comprensión, se realiza a continuación el análisis de lo que dijeron los testigos del Ministerio Público en el plenario.
4. Análisis a testigos del Ministerio Público
4.1 Testigo Martin Alfonso Saldarriaga Campos
Al interrogatorio de la Fiscalía […] señala que en octubre del 2019 intervino al imputado señor Cueto, debido a que el agraviado le refirió que le habían quitado el celular y para no imponer la infracción por no contar con licencia de conducir y posteriormente cuándo él viene al departamento desconcentrado contra la corrupción el trae el documento y el vehículo, asimismo indicaba que el señor Alférez Cueto le había dado una hora para que le entregue los 350 soles; a fin de que no se le ponga la multa por haber conducido con el brevete vencido y al final al le iba a entregar su celular. En el contrainterrogatorio, formulado por la defensa del efectivo policial, el testigo señala que Bryan Montejo no le ha dicho que Cueto lo intervino cuando conducía su mototaxi. […] refiere que no interviene al efectivo cuando se baja del patrullero, sino en la tienda, además refiere que en ese momento de la intervención no había celular […] lo que se puede observar que ha habido un error en la consignación de los billetes, indicando que la cadena de custodia inicia con el aseguramiento de las evidencias y en el caso en concreto no recuerda si con el celular que se grabó se aplicó el procedimiento. Señalando que se realizó el fotocopiado de los billetes y lo realizo el suboficial Cortegana […].
4.2 Manifestación del testigo Jose Eliseo Becerra Tapia:
A las preguntas de la defensa técnica del acusado OSCAR YLDEFONSO CUETO CRISÓSTOMO […] asimismo indica que no vio que el señor Bryan Montejo entregó el dinero a Cueto.
4.3. Manifestación del testigo Luis Miguel Cortegana Tafur:
A las preguntas de la defensa técnica del acusado OSCAR CUETOC […] refiere que no intervienen al alférez al momento que baja de su patrullero y no vio cuando Bryan Montejo le entrego dinero al Alférez Cueto, señalado que no vio que tiro dinero el Alférez Cueto, asimismo el cotejo y recojo de los billetes estuvo a cargo del efectivo policial Saldarriaga, y que este solo se remitió a filmar, […] asimismo no le hizo el examen de luminol y tampoco participo un fiscal en su intervención. Respecto a la filmación de su celular, indico que no filmo cuando Bryan Montejo hace la entrega del dinero a Cueto y solo filmo el cotejo y esta filmación se realiza cuando Cueto ya había sido intervenido […].
5. Análisis del caso en concreto
En consecuencia, se puede determinar que no hay medios periféricos, como señala el Recurso de Nulidad 1875-2015-Junín, donde se concluye que debe existir por lo menos en sus contornos mínimos que le hagan identificable para configurar el delito, de lo contrario sencillamente no aparece, de tal manera; como se puede verificar, en ningún momento se acreditó la solicitud de dinero por parte del efectivo policial, solo existe la versión del presunto agraviado desacreditado en juicio.
Por otro lado, el Juez ha tratado de soslayar ese vacío por medio de la prueba indiciaria con la constancia de la entrega del dinero presuntamente solicitado, sin embargo, esta también resulta insuficiente, pues ningún testigo pudo señalar que efectivamente hayan visto que el dinero le fue entregado al alférez de la PNP, o que éste fuera encontrado en posición del monto presuntamente solicitado.
A demás, el juez concluye que el delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial, que se produce con la sola solicitud del funcionario policial de una dádiva para incumplir sus obligaciones, no obstante; a efectos de justificar la sentencia condenatoria, realiza el análisis sobre la fase de agotamiento del delito, sin tener en cuenta que Fiscalía imputaba el verbo rector de solicitar, para lo cual no se debe acreditar la entrega del dinero en cumplimiento del pacto venal.
Al respecto se puede apreciar una errónea interpretación por cuanto la acusación es por el delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial con el verbo solicitar, es decir para cuando los efectivos policiales acuden a detener al efectivo policial, el delito ya se había consumado, y el agotamiento se dio cuando según el propio agraviado indica que se quedó con sus 80 soles y un celular marca Samsung, se colige de la sentencia en el contrainterrogatorio los efectivos policiales de DIRCOCOR respondieron, que no intervienen al efectivo policial al momento que se baja del patrullero.
Sin embargo el juez considera agotamiento con la recepción del dinero, en ese sentido estaríamos frente a la figura del pacto venal, acuerdo de voluntades conforme enseña James Reategui, participación necesaria entre dos individuos, lo que contrariamente sucede con el verbo solicitar, que viene a configurar un acto unilateral.
6. Conclusiones
a) No ha participado el representante del Ministerio Público al momento de que se realizó la intervención del alférez Oscar Cueto Crisóstomo. Por tal motivo, al no contar con la presencia de un fiscal la intervención carecería de legalidad.
b) Los testigos ofrecidos por el Ministerio Público no han aportado información relevante que vincule al Alférez Oscar Cueto Crisóstomo, con el delito que se le imputa, este es, cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial con el verbo solicitar.
c) El magistrado realiza una interpretación errónea de lo que se conoce como agotamiento del delito, y entiende que el delito de cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial con el verbo solicitar, se agotaría con la entrega del dinero por parte del presunto agraviado, cuando en realidad esté tipo penal con el verbo solicitar, se consuma con la sola solicitud por ser un acto unilateral, con el cual se rompe el pacto venal.
