La tentativa en el dominio de la voluntad: ¿en qué momento se configura?*

* La versión original del artículo fue presentado en la I Convención Nacional de Estudiantes de Derecho - 2020 organizado por la Sociedad Peruana de Derecho, bajo el tituló «¿En qué momento se configura la tentativa en el dominio de la voluntad?»

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Sumario: 1. Aproximaciones al problema, 2. ¿Quién es el autor mediato?, 3. Fundamento del dominio de la voluntad, 4. El momento de configuración de la tentativa, 5. El rechazo de la teoría de Roxin, 6. Solución dogmática, 7. Compatibilidad de la solución con el ordenamiento jurídico penal peruano, 8. Consideraciones finales.


1. Aproximaciones al problema

La teoría del dominio del hecho es la que mejor identifica el título de intervención delictiva de cada sujeto en el desarrollo del delito. Sin embargo, pese a su gran acogida en la doctrina y la jurisprudencia internacional no está exenta de imprecisiones.

En el dominio por acción, al ser el autor el único que interviene en el iter criminis, no hay mayor problema en identificar con precisión el momento en que se configura la tentativa. Peculiar problema surge en la compleja y debatida labor de identificar con prolijidad y exactitud el momento en que se configura la tentativa en el dominio de la voluntad, pues de ello depende mantener o rechazar responsabilidad penal para el autor mediato.

La complejidad del asunto se debe a que el hombre de atrás no es quien se encarga de la ejecución del delito, sino el intermediario. Ello se traduce en dificultades al precisar si la tentativa tiene lugar cuando el intermediario ha comenzado con la ejecución del delito o cuando el autor ha iniciado los actos que conlleven al error o coacción del intermediario, sin siquiera tener la seguridad de que este ejecutará el delito. La adopción e interpretación errónea de uno de los dos supuestos conllevaría a la impunidad en ciertos casos que normalmente serían objeto de sanción penal o la intervención anticipada e ilegítima del derecho penal a los actos preparatorios.

No encontraremos respuesta del problema a nivel de jurisprudencia nacional, por lo tanto el problema subyace aún en los interminables debates doctrinales internacionales y nacionales.

2. ¿Quién es el autor mediato?

La sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República del 7 de abril de 2009 recaída en el expediente AV19-2001, caso Alberto Fujimori Fujimori, se establece que “se identifica como autoría mediata aquellos casos donde el delito es realizado por el agente y hombre de atrás, a través de un intermediario material o persona interpuesta”.[1]

En ese sentido, es autor mediato quien se sirve de un tercero, denominado intermediario, que actúa en ausencia de conocimiento, libertad o bajo un aparato organizado de poder para la ejecución de un delito dirigido por la voluntad rectora del autor.

3. Fundamento del dominio de la voluntad

Al respecto Jakobs sostiene que “lo característico de la autoría mediata es la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio de la decisión”.[2]

Aquí se trata de casos en los que falta precisamente la acción ejecutiva del sujeto de detrás y el dominio del hecho sólo puede basarse en el poder de la voluntad rectora. Por eso, allí donde haya que afirmar el dominio del hecho hablamos de «dominio de la voluntad» en el autor.[3]

Entonces, lo preponderante en la autoría mediata es la superioridad de voluntades entre el autor mediato y el intermediario.

4. El momento de configuración de la tentativa

Roxin ha propuesto una solución en base al control o permanencia del dominio del hecho. Cuando el autor mediato haya culminado el proceso que ha de incidir en el intermediario y no tenga el control del dominio del hecho, la tentativa se configura de forma inmediata; ergo, cuando el autor mediato a pesar de haber culminado el proceso para incidir en el intermediario aún mantenga el control del dominio del hecho no se configurará la tentativa.

Al contrario Mir Puig sostiene que “la tentativa debe empezar siempre cuando el autor mediato pone en marcha el proceso que incide o ha de incidir definitivamente en el instrumento”[4].

Para este autor, el control que supone el dominio del hecho no resulta ser importante para determinar la tentativa porque, de tener el autor mediato el control del hecho, ello no implica que detenga su conducta, por lo tanto, el control del dominio del hecho deviene en una mera posibilidad: “la tentativa empieza cuando el autor mediato realiza la parte decisiva de su intervención”.[5]

En esa misma línea, García Cavero sostiene que recurrir a una teoría generalizadora no resulta correcto porque la autoría mediata no admite una competencia conjunta, por lo tanto, la tentativa se determina en base al comportamiento del autor mediato. “Al terminar de realizar el proceso que ha de poner en un estado de erro o coacción al intermediario habrá una tentativa acabada. No importa la proximidad de la puesta en peligro del bien jurídico”.[6]

Para dinamizar este análisis se empleará un ejemplo formulado por Roxin. Si un médico en plena intervención quirúrgica reemplaza una inyección con una fórmula letal en vez de un medicamento y se lo da a la enfermera para que se lo aplique al paciente, pero posterior al haber efectuado la entrega se arrepiente y le pide a la enfermera que le devuelva dicho medicamento suministrando posteriormente el correcto.

Desde la perspectiva de Roxin, en el caso planteado, la tentativa se ha configurado debido a que el médico (autor mediato) ha puesto en un supuesto de error a la enfermera (ha culminado el proceso) y, a su vez, ha entregado a la enfermera la inyección, dejando de tener así el control del dominio del hecho. Desde la perspectiva de Mir Puig y Percy Garcia, la tentativa se configura cuando el médico sede a la enfermera la inyección con la sustancia letal.

5. El rechazo de la teoría de Roxin

Coincidimos con Mir Puig y Percy García cuando rechazan la solución propuesta por Roxin; el control del dominio del hecho siempre será un mero supuesto, aun si se formula un análisis objetivo o material.

En el ejemplo, el médico se encuentra en la misma habitación que la enfermera, incluso tiene mayor rango que la enferma al ser esta última un apoyo en la intervención quirúrgica y el médico el responsable como tal. Por lo tanto, el médico no pierde el dominio del hecho con la sola entrega de la inyección, pero para Roxin no hay duda alguna que en estos supuestos ya hay una tentativa acabada porque cuando el médico da a la enfermera la inyección pierde el dominio del hecho.

Entonces, estimar si el autor mediato mantiene el control y dominio del hecho, como sostiene Mir Puig, siempre será una mera suposición; que el autor mediato mantenga el dominio del hecho no estima que intervenga impidiendo la continuación del delito.

6. Solución dogmática

La solución propuesta por Roxin resulta no ser adecuada. La solución al problema es considerar a la tentativa configurada con la sola terminación del proceso que ha de incidir en el intermediario, mas no con el comienzo del proceso, ni tampoco analizando si el autor mediato mantiene o no el dominio del hecho.

Si el concepto al que se recurre para fundamentar la teoría del dominio del hecho es meramente normativo, es decir determinar la configuración de los delitos en base a la defraudación normativa, podemos afirmar que se defrauda la norma cuando el autor mediato ha culminado el proceso que ha de incidir en el intermediario, independiente si este ejecuta o no, con o sin éxito lo que la voluntad superior determina; este será el momento de la configuración de la tentativa acabada.

Así lo entiende Mir Puig cuando sostiene que la tentativa se configura en el momento que el autor mediato realiza la parte decisiva de su intervención; por lo tanto, debemos asumir que el autor mediato ha realizado la parte decisiva de su intervención cuando ha terminado el proceso que pone en un estado de error o de coacción al intermediario.

Existe tentativa acabada cuando conforme con el plan y representación del autor, se han realizado todos los actos que resultan necesarios para la consumación del delito, pero esta en efecto no se produce”[7], ergo la tentativa inacabada “se presenta cuando el autor, según la representación de los hechos que tiene en el instante que toma de la decisión, no ha realizado lo necesario para alcanzar el resultado propuesto.[8]

Si lo que se requiere para configurar válidamente un supuesto de tentativa acabada es la realización de todos los actos necesarios para que se pueda producir potencialmente la configuración del delito, para el dominio por voluntad deviene en necesario que al autor mediato haya terminado de realizar el proceso que incidirá en el intermediario. Este es el último paso que le corresponde realizar al hombre de atrás ya que él no es el encargado de la fase ejecutiva del delito.

7. Compatibilidad de la solución con el ordenamiento jurídico penal peruano

El dominio de la voluntad no admite una competencia conjunta, por lo que solo se juzgará al autor mediato teniendo en cuenta su conducta expresada. Es decir, no importa si el intermediario en el transcurso de su actuar no pudo configurar el delito asumiendo el hecho un supuesto de tentativa, incluso no importa si este comenzó a ejecutar el delito, esto no es de relevancia para determinar la responsabilidad del autor mediato en cuanto tentativa se refiere.

Si bien es cierto que el artículo 9 del Código Penal (CP) peruano precisa el momento de configuración del delito, estableciendo que este se produce cuando el autor o participe han actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente de cuando se produzca su resultado.

Por ende, se rechaza de plano la punibilidad de los actos preparatorios, salvo que ciertos actos preparatorios estén considerados como delitos (tercer párrafo del artículo 296 del CP) o la aplicación de un principio (principio real o de defensa previsto en el artículo 2 del CP).

La regla de no punibilidad de los actos preparatorios no debe ser analizada de forma general en el desarrollo del delito, sino teniendo en consideración la sola conducta del autor mediato; por lo tanto, la tentativa acabada se configura cuando el autor mediato ha terminado de realizar los actos necesarios e incidir en el intermediario.

En ese sentido, en el ejemplo propuesto cuando el médico alista la inyección mortal sería un supuesto de acto preparatorio que resulta ser no punible; mientras que cuando el médico da a la enfermera la inyección para que esta la aplique al paciente habrá un supuesto de tentativa acabada y como tal sí podrá asumir responsabilidad penal.

Finalmente, sobre el supuesto de desistimiento voluntario de la tentativa en el autor mediato solo podrá tener sentido hasta antes de culminar el proceso para incidir en el intermediario.

8. Consideraciones finales

La conducta del autor mediato y la del intermediario no admiten una competencia conjunta, en consecuencia, se debe determinar responsabilidad respecto del autor mediato solo en base a su comportamiento.

No es determinante analizar el control del dominio del hecho en el autor mediato, pues este siempre representará una posibilidad. Tampoco el inicio del proceso para incidir en el autor mediato puede ser la solución al problema ya que este supuesto se encuadra en los actos preparatorios no punibles.

El momento en que se configura la tentativa en el dominio de la voluntad es cuando el autor mediato ha terminado el proceso para incidir en el intermediario, poniéndolo en un estado de error, coacción o actuando bajo un aparato organizado de poder, esta es la teoría que se debe de aplicar por guardar coherencia lógica jurídica con los dispositivos previstos en el código penal.


[1] Reyna, Luis. Introducción a la Teoría del Delito y a las consecuencias Jurídicas del Delito. Primera edición. Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 216.
[2] Jakobs, Günter. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación (trad. Joaquín Cuello). Segunda edición. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A, 1997, p. 763.
[3] Roxin, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal (trad. Joaquín Cuello). Séptima edición. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A, 1999, p. 166.
[4] Mir, Santiago. Derecho Penal Parte General. Décima edición. Barcelona: Editorial Reppertor, 2016, pp. 396 – 397.
[5] Idem.
[6] García, Percy. Derecho Penal Parte General. Tercera edición. Lima: Ídeas Soluciones Editorial, 2019, p. 749.
[7] Reyna, Luis. Op. cit., p. 206.
[8] Villavicencio, Felipe. Derecho Penal Parte General. Onceava edición. Lima: Grijley, 2019, p. 436.


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