Sumario: 1. Introducción; 2. ¿Societas delinquere potest o non potest?; 3. Modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica planteado por la Ley 30424; 4. La teoría del delito de la persona jurídica; 5. Bibliografía.
1. Introducción
En el Perú, el 21 de abril de 2016, ocurrió un hecho sin precedentes en materia penal: la publicación de la Ley 30424. Esta ley, cuya denominación fue modificada por el artículo 2 de la Ley 30835, tiene ahora como nombre «Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas». Digo que es un hecho sin precedentes básicamente porque, con la publicación de esta ley, se ha dejado de lado un clásico aforismo propio del derecho penal que se ha venido enseñando por muchos años al interior de las universidades de diferentes partes del mundo: el societas delinquere non potest.
Societas delinquere non potest en su traducción literal al castellano significa «la sociedad no puede delinquir» y esto obedece a criterios lógicos o principios coherentes sobre la naturaleza de las cosas, tales como que una persona jurídica o empresa es un ente inanimado, sin personalidad y carente de autonomía para actuar. La persona jurídica es una ficción del derecho creada por personas naturales que obtiene un reconocimiento legal a partir de su importancia en el desarrollo y de los contactos sociales de los individuos que viven en sociedad.
La discusión sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica ha sido una cuestión ampliamente superada en el ordenamiento jurídico del common law, mas no se puede apreciar esa misma conformidad en los ordenamientos jurídicos europeo-continentales e incluso en el Perú.
Con el paso de los años, la discusión acerca de este tópico terminó siendo zanjada en países con directa influencia sobre el Perú en materia penal, como Alemania y España, porque estos ya reconocen la responsabilidad penal de la persona jurídica (en adelante, RPPJ) como una realidad.
Sin embargo, a la fecha aún se mantienen algunas objeciones acerca de la fundamentación dogmática que sostendría la atribución de responsabilidad penal de la persona jurídica, de manera que, aún existen posiciones en contra de que se haya superado el societas delinquere non potest (en adelante, SDNP), a pesar de que ya existe un reconocimiento legal expreso que admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
En ese sentido, el presente trabajo busca exponer, de manera breve, cómo se ha gestado la superación del SDNP hacia la actual cuestión de la RPPJ, la cual podrá ser procesada penalmente en la vía judicial y cuyo análisis de responsabilidad deberá atravesar el clásico sistema de filtros o de niveles de imputación que plantea la ya conocida teoría del delito. Una teoría del delito cuya estructura fue diseñada para ser aplicada a las personas físicas y que tendrá que adaptar sus fundamentos dogmáticos de manera funcional a la persona jurídica, habiendo tenido en cuenta las objeciones que los detractores del SDNP plantean.
2. ¿Societas delinquere potest o non potest?
Los países ajenos al common law buscan la implementación de un sistema penal que permita la aplicación de sanciones penales a la persona jurídica de manera autónoma, sin perjuicio de la pena que sea aplicable a la persona física. Ello atiende a criterios político-criminales que entienden que la persona jurídica facilita la comisión de delitos en virtud de una deficiente organización de sus actividades empresariales.
En ese sentido, se han articulado debates al respecto, en los que hubo posturas a favor y en contra de ello. No es la finalidad del presente trabajo alargar más el debate sobre la viabilidad o no de una responsabilidad penal de la persona jurídica, ya que esto excedería sus fines; sin embargo, expondré algunas posturas que se manifiestan en contra del societas delinquere potest, que tienen una directa incidencia en la teoría del delito, como lo son que la persona jurídica no ostenta capacidad de acción ni capacidad de reprochabilidad o culpabilidad. Fundamentalmente, porque la persona jurídica no puede manifestar una voluntad propia, sino una que depende de las decisiones que tomen las personas físicas que la administran; y, también, porque la persona jurídica no respondería por el hecho propio, sino por el injusto típico realizado por una persona física, de manera que se vulneraría el principio de culpabilidad.
Günther Jakobs, en el artículo «¿Punibilidad de las personas jurídicas?», se ha pronunciado sobre la imposibilidad de sancionar penalmente a las personas de existencia ideal, ya que el esquema dogmático parecía dejar sin fundamento a quienes, con anclaje en tal concepción del derecho penal, fundamentaban la posibilidad de considerar a las empresas como sujetos destinatarios de consecuencias penales. Claramente, para este autor, esto no es algo viable.
Santiago Mir Puig (2014) ha elaborado sobre este tópico una crítica sobre la ausencia de capacidad de culpabilidad de la persona jurídica, realizando los siguientes cuestionamientos:
¿No se opone frontalmente al principio de culpabilidad imponer una pena por un delito a quien no lo ha cometido y no es, por tanto, culpable del mismo? ¿No es la primera exigencia del principio de culpabilidad, entendido en su sentido político-criminal amplio, la de que sólo cabe castigar por un delito a quien lo ha cometido? No hace falta recordar que el principio de culpabilidad es un principio fundamental en nuestro modelo de Estado social y democrático de Derecho, al servicio de un ciudadano dotado de dignidad humana y del conjunto de derechos fundamentales que la integran. (p. 6)
Luis Gracia Martin (2016), por su parte, se ha manifestado sobre la falta de capacidad de acción de la persona jurídica de la siguiente manera:
Dado que la voluntad antijurídica constituye el objeto del juicio de reproche de la culpabilidad, de la incapacidad de acción de la persona jurídica ya tiene que resultar sin más su incapacidad de culpabilidad, por lo que toda pregunta acerca de si la persona jurídica es capaz de culpabilidad debiera verse ya como innecesaria por absurda y carente de sentido. No obstante, aquella incapacidad resultaría en última instancia del contenido y del sentido mismo del juicio de culpabilidad, pues éste expresa un reproche personal de la voluntad de realización contrario al Derecho que sólo pueden fundarse en la capacidad de autodeterminación de una voluntad individual de la que evidentemente carece la persona jurídica. (p. 10)
Alex van Weezel (2014) también se ha pronunciado manteniendo una postura en contra de la responsabilidad de las personas jurídicas, con una interesante reflexión sobre el principio de culpabilidad, de la siguiente manera:
Los atributos de la persona natural que encarna el órgano y que son relevantes penalmente (resumiendo, su capacidad comunicativa en el sistema jurídico-penal) no son asignados por el sistema jurídico a la persona moral con exclusión de la persona natural, sino que, en el mejor de los casos, son asignados a ambas personas. Ésta es la razón por la cual el derecho penal no castiga a la persona jurídica en cuyo contexto (fines, provecho, interés, etc.) se ha realizado el tipo. Y aquí radica la violación del principio de culpabilidad en las dos dimensiones que se han mencionado antes: la doble atribución de la conducta al órgano —a la persona natural que lo encarna y a la persona jurídica que lo contiene— es violatoria del principio de culpabilidad cuando conduce a imponer dos sanciones diferentes. (p. 625)
Es interesante observar estos cuestionamientos planteados por la doctrina internacional sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica porque exponen cómo colisiona esta tendencia con conceptos del derecho penal clásico. A mi parecer, aplicar figuras o razonamientos del derecho penal clásico a esta novedosa tendencia va a causar siempre este tipo de complicaciones, máxime si se buscan equivalencias casi análogas y no funcionales.
El principio de culpabilidad se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, el cual proscribe todo tipo de responsabilidad objetiva, de manera que se exige una imputación personal, conducta a título de dolo o imprudencia (responsabilidad subjetiva) y responsabilidad por el hecho propio.
Si tomamos en cuenta a este precepto normativo, pues podríamos concluir que la persona jurídica no podrá responder penalmente, ya que se vulneraría el principio de culpabilidad. La persona jurídica no manifiesta voluntad y esto, al menos desde el plano subjetivo, impide una homologación entre persona física y persona jurídica. Se tendría, en todo caso, que dejar de lado las teorías volitivas del dolo que tan arraigadas se encuentran en la enseñanza del derecho penal en las aulas y en las fundamentaciones jurisprudenciales.
Asimismo, es importante traer aquí dos preceptos normativos que también darían cuenta de un rechazo por parte de nuestro Código penal respecto a la responsabilidad autónoma de la empresa.
Primero, el artículo 11 del Código Penal, el cual considera como base para punibilidad de los delitos que estos sean acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. ¿Cómo podría imponerse una pena a una empresa si no puede ejercer acción dolosa o culposa? Aquí habría una incompatibilidad más que evidente.
Y, segundo, la existencia del artículo 27 del Código Penal establece la actuación en nombre de otro, lo cual establece que quien actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada.
Este precepto normativo excluye la responsabilidad de la empresa y, más bien, opta porque esta recaiga sobre la persona física que actúe como su representante. Desde mi perspectiva, estos son obstáculos normativos que impiden una coherencia entre el aforismo SDNP y el societas delinquere potest que plantea la Ley 30424.
Sin perjuicio de ello, la doctrina a favor de la RPPJ ha elaborado fundamentos dogmáticos que sostienen criterios aplicables a la persona jurídica. En el siguiente apartado se expondrá brevemente en qué consiste el modelo de atribución de responsabilidad a la persona jurídica y sus fundamentos, es decir, se explicará un poco del trabajo de la doctrina que se encuentra a favor del societas delinquere potest.
3. Modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica planteado por la Ley 30424
La Ley 30424, en el artículo 4, desarrolla expresamente que se adopta un modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica, ya que indica que la responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural y que las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no enervan la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.
Cabe precisar que, si bien la referida ley denomina esta responsabilidad como «administrativa», nos encontramos ante un supuesto claro de fraude de etiquetas, en el que se trata de camuflar una realidad jurídica con criterios netamente penales y aplicables a una persona jurídica en el marco de un proceso penal. Por tal motivo, tomo la posición de que propiamente nos encontramos ante una responsabilidad penal de la persona jurídica en el Perú.
Teniendo esto claro, debo señalar que la doctrina penal ha esbozado diferentes estudios a favor de la responsabilidad penal de la persona jurídica; sin embargo, se ha advertido que esta implementación no debe ser antojadiza sino justificada. En esa línea, uno de los juristas más especializados en la materia, como Carlos Gómez-Jara Díez (2012), ha afirmado lo siguiente:
La mera introducción de la RPPJ no soluciona el problema sin más. De hecho, depende en gran medida de qué modelo de RPPJ se introduzca, puesto que la mera declaración de este tipo de responsabilidad, sin dotarle de un contenido lógico y coherente, puede tener incluso efectos contraproducentes. Así, si se quiere superar esta situación resulta imprescindible establecer un modelo de RPPJ en el cual la responsabilidad penal de la persona jurídica no se fundamentara en la responsabilidad penal de la persona física, que conlleva necesariamente la necesidad de identificar una persona física concreta cuya actuación se “transfiera” a la persona jurídica. (p. 100)
El modelo de autorresponsabilidad nos brinda un concepto clave para la fundamentación de responsabilidad y este es el defecto de organización. Al respecto, García Cavero (2019) ha señalado al respecto, lo siguiente:
Los estudios especializados coinciden en señalar que ese defecto de organización se expresaría en la falta de adopción de un sistema de cumplimiento idóneo (compliance). La discusión dogmática que tiene lugar aquí es la referida a cómo esta situación toma cuerpo en la teoría del delito a usar para responsabilizar penalmente a la persona jurídica. (p. 904)
Para complementar esto último, Carlos Caro (2019) afirma que el modelo de autorresponsabilidad parte del injusto propio de la persona jurídica:
Este modelo también conocido como autorresponsabilidad, parte de la necesidad de construir un concepto de culpabilidad jurídico penal empresarial, debido a que se considera que en un genuino Derecho penal empresarial, la culpabilidad se constituye en fundamento y límite de la imposición de un determinado tipo de sanciones penales —las penas— a la empresa y éstas son las únicas que contribuyen al completo restablecimiento comunicativo de la vigencia del ordenamiento jurídico. (p. 1294)
Sin embargo, es Carlos Gómez-Jara (2012) quien se ha encargado de clarificar esta cuestión al señalar que la persona jurídica no responde por las acciones u omisiones de personas físicas, sino por su propio injusto (defecto de organización) y su propia culpabilidad (ausencia de una cultura de compliance o cumplimiento de la legalidad) (p. 89).
Por lo tanto, podemos afirmar que este modelo sí busca excluir que el fundamento para responsabilizar a la empresa sea las conductas delictivas desplegadas por las personas físicas que alberga en su seno empresarial y que, más bien, la persona jurídica responde a causa del defecto de organización que ha generado un riesgo prohibido que devino en la lesión de un bien jurídico protegido penalmente y, también, por no contar con una cultura de cumplimiento normativo empresarial que acredite la falta de reprochabilidad a la empresa. Sin embargo, estos elementos deberán ser ubicados de manera correcta dentro de la teoría del delito para la realización del análisis correspondiente que brinde seguridad jurídica, ya no solo a las personas físicas, sino también a las empresas.
4. La teoría del delito de la persona jurídica
Partiendo de la idea de que el legislador ha optado por un modelo de autorresponsabilidad penal para la persona jurídica (art. 4 de la Ley 30424), es necesario aterrizar los criterios dogmáticos que fundamentan la RPPJ en la teoría del delito, ya que —como se mencionó antes— es importante que exista una coherencia que justifique el efectivo castigo de las empresas, sin que esto colisione con los criterios dogmáticos clásicos que ofrece la teoría del delito aplicable a las personas físicas.
El profesor Villavicencio (2017) define al delito de la siguiente manera:
[El delito es] la acción típica, antijurídica y culpable. Los tres niveles de imputación son la tipicidad, antijuricidad y la culpabilidad. Estos niveles están ordenados sistemáticamente y representan la estructura del delito, y la conducta que reúne a los dos primeros —tipicidad y antijuricidad— se denomina injusto. Sin embargo, para concluir que el sujeto responde por el injusto realizado es necesario además determinar la imputación personal o culpabilidad. (p. 55)
Desde luego, exponer esta definición sobre la teoría del delito no es una cuestión baladí, sino que resume todo un trabajo realizado por estudiosos del derecho penal que han buscado brindar mayor seguridad jurídica a los ciudadanos en el marco de una imputación penal por parte del Estado que pretende ejercer el ius puniendi. En ese sentido, la teoría del delito cumple una función esencial: la función garantista. Esta función garantista consiste en que «una teoría del delito, que tiene elementos claros y precisamente definidos, aplicables a cualquiera hecho punible, permite ofrecer a los tribunales criterios válidos para los supuestos que se presenten, y permite, por tanto, garantizar predictibilidad en las resoluciones que se emitan» (Villavicencio, 2016, p. 225).
En resumen, podemos afirmar que —desde una perspectiva tripartita de la teoría del delito— se ha venido definiendo al delito como la acción típica, antijurídica y culpable. Un esquema analítico tripartito de la teoría jurídica del delito que ha sido esquematizado para brindarnos seguridad jurídica. Sin embargo, es importante matizar el contenido dogmático de cada nivel de imputación del delito. La acción, tipicidad (objetiva y subjetiva), antijuricidad y culpabilidad son conceptos que han venido siendo desarrollados en virtud de su aplicabilidad a las personas físicas, mas no a las personas jurídicas. Por ello, es importante dotar de contenido a estos niveles de imputación, pero para su aplicación a las personas jurídicas o empresas.
Es importante precisar que no existe, hasta hoy, acuerdo sobre cuál sería la teoría jurídica del delito aplicable a las personas jurídicas y, también, que la intervención de la persona física es el presupuesto para la RPPJ, mas no el fundamento; sin embargo, el presente trabajo buscará aproximarse a ofrecer una posición coherente y funcional al sistema de imputación penal peruano.
En primer lugar, sobre la acción de la persona jurídica, Gómez-Jara (2016) afirma:
Al igual que la persona física tiene una capacidad de acción que constituye la base sobre la que se construye el edificio de su responsabilidad, la persona jurídica tiene una capacidad de organización que debe servir al mismo propósito; es decir, las personas jurídicas tienen la capacidad para organizar las acciones de las personas físicas o que tienen capacidad para organizar los contactos sociales de las personas físicas.
En ese sentido, si la persona física cuenta con la capacidad de acción, funcionalmente equivalente a la persona jurídica, será su capacidad de organización. Con esto se busca dar una solución a las críticas sobre la falta de capacidad de acción de la persona jurídica que no terminan de deslindarse del concepto de acción aplicable a la persona física.
En segundo lugar, respecto a la tipicidad, se le define como la verificación de si la conducta realizada coincide con lo descrito en la ley (tipo). Este proceso de imputación implica dos aspectos: la imputación objetiva y subjetiva (Villavicencio, 2016, p. 228).
Sobre la imputación objetiva a la persona jurídica se puede decir que, en líneas generales, se trata de determinar si, en función del uso que la empresa ha efectuado su capacidad de autoorganizativa, esta ha generado un determinado riesgo empresarial por encima del permitido que se ha terminado realizando en el concreto resultado lesivo producido (Gómez-Jara, 2016, p. 105).
Tal situación se presentará cuando sus prácticas, procedimientos internos o estructura favorecen o no dificultan la realización de conductas lesivas por parte de sus miembros individuales que actúen en nombre o por cuenta de la persona jurídica (García Cavero, 2019, p. 909).
Precisamente, es aquí en donde entra a tallar el célebre «defecto de organización» que fundamenta la imputación penal de la persona jurídica y exige la aparición de los criminal compliance para que la empresa pueda gestionar, de manera eficiente, los riesgos penales surgidos de la actividad empresarial que esta realice. Entonces, se puede afirmar que el equivalente funcional de la tipicidad objetiva de la persona física será el defecto de organización de la persona jurídica.
Sobre la imputación subjetiva de la persona jurídica se ha propuesto que este concepto se encuentra basado en el conocimiento organizativo de la persona jurídica respecto de los riesgos derivados de su actividad, por lo que se considera que las organizaciones desarrollan un conocimiento propio que no puede identificarse con el conocimiento individual de sus miembros (Gómez-Jara, 2016, p. 106).
En este orden de ideas, si la información existente en la organización no fue debidamente administrada para evitar la comisión del delito, entonces esta deficiencia se le podrá imputar a la concreta persona jurídica y, de esta manera, fundamentar la imputación subjetiva requerida (García Cavero, 2019, p. 912).
Por último, en tercer lugar, sobre la culpabilidad de la persona jurídica, el profesor García Cavero (2019) afirma lo siguiente:
Como no es posible encontrar un libre albedrío en la actuación de las personas jurídicas, su culpabilidad jurídico-penal sólo podrá formularse en términos análogos a la de las personas naturales. El punto de referencia es que la culpabilidad jurídico-penal de la persona natural por el acto delictivo se estructura en atención a su individualidad (libertad expresada en acciones) y a su sociabilidad (responsabilidad por las acciones), por lo que se deberá encontrar los equivalentes funcionales a estos aspectos en la realidad de los entes colectivos. (p. 915)
En ese sentido, el hecho de que las empresas puedan generar una cultura empresarial de fidelidad o infidelidad al derecho o, expresado de otra manera, de cumplimiento o incumplimiento de legalidad, constituye la base de su culpabilidad. Cuando no tienen una adecuada cultura de compliance las personas jurídicas están generando una cultura empresarial de incumplimiento de la legalidad (Gómez-Jara, 2016, p. 107). Por lo tanto, se puede concluir que el equivalente funcional a la culpabilidad en el ámbito de la persona jurídica será la defectuosa cultura de compliance.
En conclusión, tras concluir los cuatro apartados del presente artículo, se puede afirmar que en el Perú existe una responsabilidad penal de la persona jurídica —superándose así el societas delinquere non potest—; que nuestro legislador ha optado por adoptar un modelo de atribución de autorresponsabilidad para la empresa, y que es necesario brindar una justificación dogmática desde la teoría del delito para atribuir una responsabilidad penal a la empresa, bajo criterios diferenciados de los propios para la persona física (capacidad de acción y culpabilidad), los cuales han sido expuestos en el presente trabajo.
5. Bibliografía
- Caro, D. (Ed.). (2019). La responsabilidad de las personas jurídicas en el Perú y los criminal compliance programs como atenuantes y eximentes de la responsabilidad de la persona jurídica. Madrid: Tirant lo Blanch.
- García Cavero, P. (2019). Derecho penal. Parte general. Lima: Ideas Solución Editorial.
- Gómez-Jara, C. (Ed.). (2012). Tratado de responsabilidad de las personas jurídicas. Navarra: Civitas/Aranzadi.
- Gómez-Jara, C. (Ed.). (2016). Tratado de responsabilidad de las personas jurídicas. Navarra: Civitas/Aranzadi.
- Gracia Martin, L. (2016). Crítica de las modernas construcciones de una mal llamada responsabilidad penal de la persona jurídica. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, (18), 1-95.
- Mir, S. (2014). Las nuevas «penas» para personas jurídicas: Una clase de «penas» sin culpabilidad. En Responsabilidad de la empresa y compliance: programas de prevención, detección y reacción penal (pp. 3-14).
- Villavicencio, F. (2016). Derecho penal. Parte general. Lima: Grijley.
- Villavicencio, F. (2017). Derecho penal básico. Lima: Fondo Editorial de la PUCP.
- Weezel, A. (2014). Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En M. Ontiveros Alonso (Coord.), La responsabilidad penal de las personas jurídicas: fortalezas, debilidades y perspectivas de cara al futuro (pp. 599-644). Tirant lo Blanch.
