Empresas extractoras no pueden alegar buena fe ante falta de consulta previa, basándose en que el Estado no la ha reglamentado [Expediente 043-2019]

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Fundamento destacado: 54. Cuando los demandados, invocando “buena fe”, han expresado que, mientras el Estado no reglamente o desarrolle la obligación a la consulta previa, estos no se encuentran obligados por el Convenio que la establece, argumentando que, “han actuado basados en la seguridad y confianza que razonablemente podían transmitir las propias autoridades estatales a través de los órganos competentes para ello (…)”.

55. Un principio de interpretación constitucional bastante conocido y que además se encuentra normado en la parte final del artículo II del Código Procesal Constitucional, (es el principio de fuerza normativa de la Constitución) como uno de los fines esenciales de los procesos constitucionales. Así, para la interpretación de este principio de interpretación constitucional, acudimos al profesor mexicano Enrique Carpizo, al cual ya citamos con anterioridad, cuando señala que, “el principio al que hacemos referencia dispone que la norma suprema no sea menos ejecutiva por existir en su contenido disposiciones de principios o programáticas, pues tanto, el texto normativo como las normas de principios deben ser cumplidas a cabalidad”. Con esta conceptualización de principios, se puede, ab initio decir que, la exigencia constitucional del Convenio 169 de la OIT podía aplicarse inmediatamente. Por lo que, hasta ese momento, por ejemplo, ya no se puede argumentar que, las empresas conocedoras de este requisito directamente vinculante, que se omite deliberadamente pese al conocimiento de su existencia, estén actuando de buena fe. No se puede igualmente alegar la buena fe, si se sabe que podrían existir determinadas consecuencias lesivas que, una norma valida y vigente las trata de evitar, más aún si esta norma validad y vigente tiene rango constitucional. Por ese motivo, tampoco puede decirse que, se está actuando dentro de los márgenes de libertad que establece el artículo 2 inciso 24 acápite a) de la Constitución Política, puesto que existe norma de obligatorio cumplimiento que dispone actos de preventiva abstinencia, cuya vulneración generan consecuencias prohibidas en virtud de aséptico espíritu constitucional. No está de más recordar el adagio atribuido al gran Rousseau “La libertad de uno termina donde comienza la libertad de otros”.

56. Sin embargo, los demandados argumentan que el mismo convenio señala que deben adoptarse reglamentariamente la norma constitucional. Esta afirmación es correcta, sin embargo, el perjuicio de omisión normativa o reglamentaria para la ejecución de una disposición constitucional no tendría por qué beneficiar, sin mayor explicación a una determinada parte, sabiéndose además que se está perjudicando a la otra parte. En efecto, la falta de disposición para la creación de normas de desarrollo constitucional imputadas al Estado sobre la consulta previa, no puede allanar el camino de la omisión constitucional a las empresas para facilitarles la actividad extractiva de petróleo; y, recíprocamente colocar en una situación de riesgo inminente a una colectividad que tiene derechos fundamentales literalmente reconocidos en la Carta fundamental, (verbigracia, el derecho a la vida, el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado y otros que atañen a la propiedad comunal)

57. Dicho esto, la medida más correcta y equitativa que pudo haberse adoptado es la suspensión de cualquier acto riesgoso de cualquier persona cuya dignidad está protegida por el Estado. Y, coetáneamente realizarse el trabajo nada difícil de elaborar y emitir un reglamento idóneo para que se realice la consulta previa de los pueblos originarios. No resulta nada correcto, equitativo ni justo que, por ejemplo, haciéndose caso omiso a las recomendaciones del Tribunal Constitucional (Sentencia N° 5427-2019-PC-TC) se haya dejado de lado la elaboración inmediata de una reglamentación adecuada de desarrollo constitucional para la realización del derecho a la consulta previa.


Sumilla: En conclusión, esta judicatura, previo examen de proporcionalidad o ponderación, concluimos en los fundamentos precedentes: que, debe privilegiarse el derecho fundamental a la consulta previa junto al correlato de todos los derechos fundamentales sociales y de primera generación, que se encuentran garantizados con su cumplimiento. Que, resultaría, en realidad injustificada la optimización del contrato ley, toda vez que, de esta forma contractual, no aparece con claridad cuál es el derecho fundamental que garantiza, y tal como fue advertido con detenimiento, tampoco resulta ser un derecho que compagine con armonía en el modelo de Economía Social de Mercado que ha adoptado nuestra Constitución.


Corte Superior de Justicia de San Martín
Juzgado Civil de la Provincia De Lamas

EXPEDIENTE: 2019-043-AA
DEMANDANTE: GIDER SANGAMA TAPULLIMA; JAIME TAPULLIMA PASHANASE Y WILLIAM GUERRA SINARAHUA.
DEMANDADO: MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS (MINEM) y PERUPETRO S.A.
MATERIA: ACCIÓN DE AMPARO

SENTENCIA

RESOLUCIÓN NÚMERO DOCE
Lamas, treinta de setiembre Del año dos mil veintidós. –

AUTOS Y VISTOS; Del proceso seguido por GIDER SANGAMA TAPULLIMA; JAIME TAPULLIMA PASHANASE Y WILLIAM GUERRA SINARAHUA contra MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS (MINEM) y PERUPETRO S.A., sobre Acción de Amparo.

I. DE LA ETAPA POSTULATORIA.

1.1. Mediante escrito de fojas 411 a 448, GIDER SANGAMA TAPULLIMA; JAIME TAPULLIMA PASHANASE Y WILLIAM GUERRA SINARAHUA, interponen demanda de amparo, contra MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS (MINEM) y PERUPETRO S.A., teniendo como pretensiones las siguientes:

a) Declarar fundada la demanda de amparo y ordenar el cese de la amenaza y/o violación de los derechos a la consulta, al consentimiento, al territorio, a la salud, a la identidad cultural, y a vivir en un ambiente sano y equilibrado, reconocidos en el Convenio 169 de la OIT, en la Constitución Política del Perú y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;

b) Ordenar a todas las autoridades del MINEM, y de Perupetro S.A. que en el ámbito de sus respectivas funciones y de inmediato, dispongan suspender y/o abstenerse de realizar actividades de exploración del Lote 103 que se estén realizando o se vayan a realizar en las provincias de San Martín, Lamas, Moyobamba, Picota y Alto Amazonas, de los departamentos de San Martín y Loreto, que se encuentran fuera del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, Ello hasta que se realice un proceso de Consulta Previa a fin de obtener el consentimiento libre, previo e informado a las comunidades nativas que se encontrarían afectadas por la exploración del lote 103, cuya concesión nunca fue consultada;

c) Declarar la nulidad del Decreto Supremo N° 026-2004-EM, de fecha 19 de julio de 2004, , y de los Decretos Supremos posteriores:

c.1. Decreto Supremo N° 042-2006-EM, que aprueba la modificación del Contrato de Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Lote 103;

c.2. Decreto Supremo N° 063-2007-EM, que aprueba la modificación del Contrato de Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Lote103;

c.3. Decreto Supremo N° 011-2010-EM, que aprueba la modificación del Contrato de Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Lote 103;

c.4. Decreto Supremo N° 030-2014-EM, que aprueba la cesión de posición contractual en el Contrato de Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Lote 103, por parte de PETROBRAS ENERGÍA PERÚ S.A., a favor de REPSOL EXPLORACIÓN PERÚ, SUCURSAL DEL PERÚ;

c.5. Decreto Supremo N° 024-2018-EM, que aprueba la modificación del Contrato de Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Lote 103, aprobado por Decreto Supremo N° 026-2004-EM modificado por los Decretos Supremos N° 042-2006-EM, N° 063-2007-EM, N° 011-2010-EM, y N° 030-2014-EM;

d) Ordenar al MINEM y Perupetro S.A. que, en caso se decida suscribir un nuevo contrato de licencia de exploración y explotación de hidrocarburos en el Lote 103 y se realice un nuevo Estudio de Impacto Ambiental, estos deben ser consultados y se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados, toda vez que estamos ante un proyecto de gran impacto en los derechos de los pueblos Kichwas.; y,

e) Ordenar al MINEM y a Perupetro S.A. disponga que ninguna empresa ingrese al territorio de los pueblos indígenas demandantes -y cualesquiera otras empresas que esté operando con ellos en virtud del contrato de licenciamientras no se realice el proceso de consulta, con la finalidad de que se abstengan de la realización de cualquier actividad.

Asimismo, estas pretensiones se dieron bajo los siguientes fundamentos principales: i) Que, consideró como hechos lesivos;

– La omisión de Consulta Previa del Decreto Supremo N» 026-2004-EM, de fecha 19 de julio de 2004, se aprobó el Contrato de Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el Lote 103, ubicado entre las provincias de Alto Amazonas del departamento de Loreto y Moyobamba, Lamas, San Martín y Picota del departamento de San Martín, el cual fue suscrito entre PERUPETRO S.A. y OCCIDENTAL PETROLERA DEL PERÚ. INC., SUCURSAL DEL PERÚ.

– La omisión de consulta de la Resolución Directoral 360-2006- MEM/AAE norma que aprobó el Estudio de Impacto Ambiental para el Proyecto de Exploración Sísmica. – La omisión de obtener el consentimiento previo libre e informado de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados por la Resolución Directoral N» 360-2006-MEM/AAE (que aprobó el EIA del proyecto de exploración sísmica).

– La amenaza de inicio de exploración petrolera que afectarían el derecho al territorio, Identidad cultural, salud y ambiente equilibrado y adecuado de setenta y tres de los Pueblos Kichwas asentados en las provincias de Alto Amazonas del departamento de Loreto y Moyobamba, Lamas, San Martín y Picota del departamento de San Martín.

[Continúa …]

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